最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六三五二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
台灣高等法院中華民國九十四年四月二十九日第二審更審判決（
九十四年度上更㈠字第一六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢
察署八十九年度偵字第一六一、一一三五號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○明知未經許可，不得使大陸地區人民非法進入台灣地區，認安排大陸地區女子偷渡來台賣淫將有利可圖，詢諸綽號「阿昌」，有無大陸地區女子可安排偷渡來台，交由應召站經營，綽號「阿昌」表示有門路可以安排船隻偷渡大陸女子來台賣淫，竟與綽號「周哥」、陳○基（業經原審法院判處有期徒刑一年）等台灣地區之成年男子，共同謀議使大陸地區女子非法偷渡進入台灣地區，由偷渡來台綽號「阿昌」之大陸地區人民聯絡偷渡事宜，並由綽號「周哥」提供資金交由上訴人負責，上訴人接受綽號「阿昌」之建議，於民國八十八年五月二十九日與正欲前往大陸探親僅表示願幫忙物色大陸女子之楊○岳（業經判決無罪確定）一同搭機前往大陸，與不詳年籍姓名綽號「老三」、「老四」及不詳年籍之大陸地區人民「韓○霖」等人接洽，由「老三」、「老四」、「韓○霖」在大陸地區福州市尋找合適之大陸女子偷渡來台，上訴人在大陸停留約一週後，因無預期之順利，乃先行於八十八年六月五日返國，楊○岳則繼續停留物色女子，嗣楊○岳與綽號「老四」接觸後，遭大陸公安逮捕，即由綽號「阿昌」負責與綽號「老三」、「老四」及「韓○霖」聯絡，擬安排七名大陸女子在大陸地區上船後偷渡來台，嗣綽號「阿昌」與綽號「老三」、「老四」及「韓○霖」聯絡後，於八十八年八月二十七日，由「韓○霖」等安排五名大陸女子在大陸地區上船後偷渡來台，翌日（二十八日）凌晨，上訴人、陳○基及「阿昌」前往桃園市「周哥」所開設位於桃園市中山東路之「皇家天使」ＫＴＶ，上訴人與阿昌向「周哥」拿取偷渡費尾款，準備前去接人，上訴人另叫陳國基留在「周哥」店內等候，當作保證，以免「周哥」擔心上訴人拿錢之後沒有交人，上訴人及「阿昌」則駕車前往桃園市區接人再載往同市○○路○○○○○○○號「周哥」，原擬安排陪酒、賣淫之工作，因綽號「周哥」對該五名大陸女子不滿意，想交還上訴人，上訴人乃邀廖○○、紀福林二人出資共同經營應召站生意，但為二人拒絕，後該五名大陸女子則趁機逃跑，尚未從事陪酒賣淫工作。上訴人及陳國基
為物色姿色較好之大陸女子偷渡來台交予「周哥」從事陪酒、賣淫，再次於八十八年十一月十三日前往大陸持續接洽，「阿昌」也在其間搭乘漁船偷渡回大陸會合，惟尚未物色條件適合之女子偷渡來台，上訴人即於八十八年十一月二十三日先返回台灣，陳國基至九十年四月二十三日始行回國。嗣因上訴人藏匿之李建輝於八十八年十二月二十九日下午十一時許，在新竹市○○路○○○巷○○○弄○○○號上訴人之父住處為調查人員查獲（此部分業經判決有罪確定），而獲悉全案等情，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之判決，改判仍論處上訴人共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑，固非無見。惟查：㈠、依九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，行合議審判之案件，為準備審判起見，固得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，但以處理同法第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項為限，原則上受命法官於準備程序中，已不得主動蒐集證據及進行證據之實質調查，此觀首開法條之規定及其修正立法理由之說明甚明。是除法院預料證人有同法第二百七十六條第一項不能於審判期日到場之情形外，不得於審判期日前訊問之，以貫徹合議審判採直接、言詞及集中審理之精神。本件原審受命法官於九十四年一月二十日行準備程序後，指示改同年二月一日續行準備程序，並傳證人陳國基；同年二月一日準備程序時證人陳國基並未出庭，受命法官指示改同年月二十四日續行準備程序，再傳證人陳國基；同年月二十四日陳國基到庭，並陳稱：「因預料於審判期日無法到庭，請於準備程序中訊問。」後即為證言，原審並於同年三月十五日勘驗錄音帶後始訂於同年四月一日審理，有各該刑事報到單、筆錄、審理單可參，是原審係主動傳訊證人陳國基於準備程序為證據之調查，陳國基於到庭後亦未敘明其有何不能於審判期日到庭之具體原因及情形，其所述是否屬實，已無從予以判斷，且原審訊問證人陳國基時，尚未預訂審理期日，證人從何知悉其屆時無法到庭？乃原審遽依上開證人陳述即於準備程序訊問證人、調查證據，揆諸上揭說明，所踐行之訴訟程序，自屬違背法令。㈡、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文；又依同法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自
不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。至刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外之規定，當有其適用。原判決理由貳、二、（一）、（五）、１、引用證人廖○○、紀福林於調查站及偵查中未經具結之陳述作為不利上訴人之論斷，惟並未敘明上開證言是否符合傳聞法則例外而得作為證據，僅於原判決理由壹、二、說明本件之警詢、調查、偵訊筆錄均係於刑事訴訟法修正施行前製作完成，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，即屬具有證據能力云云，自與證據法則有違，並有判決理由不備之違法。㈢、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所明定。本件檢察官起訴併以上訴人「明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣地區，竟夥同不詳年籍、綽號『阿昌』之大陸香港地區人民『蔡○昌』，由『蔡○昌』於八十八年四月間，安排二名大陸女子偷渡來台後，由甲○○承租蔡阿珠所有坐落新竹市○○路○段○○○號二樓房屋經營應召站，並以每月薪資三萬元之代價僱用與之具有犯意聯絡之楊○岳，由楊○岳接送該二名大陸女子至新竹市不定地點與不特定之男客從事性交易。」（起訴書犯罪事實一、（一））原判決理由壹、一、部分雖說明上訴人被訴「違反不得僱用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作之規定（於八十八年四月間僱用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作部分），收受贓物及行使變造特種文書部分均經本院（即原審法院）前審判決無罪確定在案……，（上訴人）連續藏匿犯人，經本院（即原審法院）判處有期徒刑四月部分亦因遭最高法院駁回上訴而告確定。」經核原審法院九十年度上訴字第二六四一號主文亦諭知上訴人「被訴違反不得僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作之規定（於民國八十八年四月間僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作部分）、收受贓物及行使變造特種文書部分均無罪。」然就檢察官起訴上訴人上揭另涉「明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣地區，竟夥同不詳年籍、綽號『阿昌』之大陸香港地區人民『蔡○昌』，由『蔡○昌』於八十八年四月間，安排二名大陸
女子偷渡來台」罪嫌部分，均未予以審理、判決，復未說明其理由，此部分自有已受請求之事項未予判決之違法。㈣、刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用；故第一審判決認定有想像競合或牽連關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論科，被告上訴於第二審法院，第二審認定輕罪部分不成立犯罪，或二罪係犯意各別，應予分論併罰，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但除檢察官亦以第一審判決對被告之量刑太輕為上訴理由外，此時第二審就重罪所認定之犯罪情節已屬較輕，第二審判決如維持原宣告刑或予以加重而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件第一審判決認定上訴人除已確定之詐欺罪外，「係犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使變造特種文書罪、第一百六十四條第一項之藏匿人犯罪、違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款之規定而犯同條例第七十九條第一項之使大陸地區人民非法進入台灣地區罪」，並依連續犯、牽連犯之規定從一重之使大陸地區人民非法進入台灣地區罪處斷，諭知上訴人處以有期徒刑一年六月。嗣因檢察官以第一審判決就上訴人不另無罪諭知部分（即於八十四年四月間安排二名大陸女子偷渡來台並僱用從事性交易，違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項、第十五條第一款之使大陸地區人民非法進入台灣地區罪及第八十三條第一項、第十五條第四款之僱用大陸地區人民非法工作部分；取得來源不明身分證、換貼照片，刑法第三百四十九條第一項贓物、第二百十二條變造特種文書部分）違法，提起上訴，上訴人亦提起上訴，經原審法院以九十年度上訴字第二六四一號撤銷原判決，改依數罪併罰之例諭知上訴人「共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑一年四月，又連續藏匿犯人，處有期徒刑四月。」另就上訴人被訴違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項、第十五條第四款（於八十八年四月間僱用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作部分）、刑法第三百四十九條第一項收受贓物、第二百十二條部分為無罪之諭知。上訴人不服該判決提起上訴，經本院駁回藏匿犯人部分之上訴，另將上訴人違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定犯行部分予以撤銷發回，原審就發回部分再為上訴人有罪之判決，並諭知科處有期徒刑一年六月，另就上訴人涉嫌違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項、第十五條第四款部分，不另為無罪之諭知，有各該判決可稽。本件檢察官並未以第一審判決對上
訴人之量刑過輕為由提起上訴，原審所認定上訴人犯罪之情節已較第一審判決為輕，有如前述，乃原判決仍科以與第一審判決所處相同之刑即有期徒刑一年六月，又未說明其理由，即難謂與罪刑相當及不利益變更禁止原則之旨意相符，並有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由貳、四、關於上訴人另涉僱用五名大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十八 日
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