最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六一七○號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十五年一月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第一二一
八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第二
七○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國九十四年十二月十二日提出之準備書狀，及九十五年一月十一日提出之辯護狀，已提及「原判決附表一所列證據清單中」，除被告以外之證人，於檢察事務官詢問時及檢察官偵查中所為之陳述，未經結證，依法不得作為證據。原判決猶認為有證據能力，違背證據法則。㈡、原判決附表一編號之「八十七年一月至九十年六月」互助會，於「止會時活會會員」欄記載「林興進」為一會，但依九十一年度偵第二七○七號卷第六十三頁所附資料，「林興進」為二會。原判決認定之事實，與所採用之證據，不相適合，有理由矛盾之違誤云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依牽連犯，從一重論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由（按原審判決後，刑法雖已刪除牽連犯、連續犯之規定，但本件以行為時之法律有利於行為人）。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。所謂「依法應具結而未具結」，係指該證人依法律規定有具結之義務，而未命其具結者而言。至於刑事訴訟法第一百八十六條第一項所規定「證人應命具結」，限於檢察官偵查中及法院審理中之證人，始有命具結之問題。至於檢察事務官、司法警察官及司法警察詢問證人時，刑事訴訟法並未賦予渠等命證人具結之權責，縱命證人具結，亦不發生具結之效力。從而證人於檢察事務官、
司法警察官或司法警察詢問時所為之陳述，是否具有證據能力，應依據刑事訴訟法施行法第七條之三及刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等規定以為決定標準，要與刑事訴訟法第一百五十八條之三規定無涉。又九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。本件係新刑事訴訟法相關條文於九十二年九月一日施行前，已繫屬於第一審法院之案件（九十二年二月二十七日繫屬），各該證人於檢察事務官詢問時所為之陳述，乃依法定程序進行之訴訟程序，依前揭規定，其效力（包含相關證據法則之適用）不受影響。上訴意旨指稱，本件各證人於檢察事務官詢問時所為之陳述，未經具結，不得採為證據云云。對於相關法條之規定，諒有誤解。㈡、本件於檢察官偵查中，曾先後兩次傳訊證人，第一次傳喚之證人乙○○、吳銘洵、林永珍、莊靜江，雖漏未命具結，惟第二次傳喚之證人曾景智、魏彩娥，已依法命具結，有偵查筆錄可查（九十一年度偵字第二七○七號卷第五十五頁至第五十七頁、第七十一頁至第七十五頁）。而「原判決附表一所列證據清單中」，並未引用乙○○、吳銘洵、莊靜江等人於檢察官偵查中未命具結之陳述，採為證據（其中乙○○、吳銘洵部分，係分別引用審判中依法具結，及新刑事訴訟法施行前，已依法定程序取得之證據）。至於林永珍部分，上訴人及其選任辯護人於原審已表示對該證人先前之陳述無意見，並捨棄再予傳訊詰問（見原審卷第七十二頁），況縱使除去該項證據，仍應為同一事實之認定。則檢察官漏未命具結部分，即與判決之結果無影響。㈢、原判決附表一編號之「八十七年一月至九十年六月」互助會部分，原判決係採用九十一年度偵字第二七○七號卷第四十九頁，上訴人於招會時所製作之互助會名單，作為證據（見原判決第十三頁，附表一編號「證據清單」欄㈡之①）。依該互助會名單顯示，該組互助會連同會首在內，共四十二人次，與原判決附表一編號所示，「參加會員」合計四十二人次，「被冒標」四人次，「尚有活會」三十七人次（另加計會首一人）相符。至於同偵查卷第六十三頁所附資料，係告訴人乙○○自行製作之名單，其記載「三十八人未標（其中林興進二會）」、「冒標八會」，顯然與互助會名單之會員人數不符，原判決並未引用該項資料採為證據。上訴意旨任意指稱，
原判決認定之事實，與所採用之證據，不相適合云云（按原判決並未引用該項證據），並非依據卷內資料執為指摘。上訴人關於行使偽造私文書部分所為之指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人被訴詐欺部分，原審係維持第一審論以刑法第三百三十九條第一項之罪，並認與行使偽造私文書部分有牽連犯關係，從一重依行使偽造私文書罪處斷。而刑法第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件行使偽造私文書部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於輕罪之詐欺部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回（至於上訴理由狀㈡之三，雖指摘原判決附表三之「謝安靜」部分，究係一會或二會？有證據上之理由矛盾云云。惟原判決關於附表三部分，係說明不另為無罪之諭知，且僅與被訴詐欺有關，屬於前揭不得上訴於第三審法院之範圍，併此敘明）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十五 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十九 日 Ｑ