最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六一０九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師
邱麗妃律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國九十六年二月十五日第二審判決（九十五年度上
訴字第三三二號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年
度偵字第一０五九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決關於上訴人甲○○部分，撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品，未遂罪刑（處有期徒刑八年）；固非無見。
惟查：一、原判決事實認定楊凱仁打電話予吳志明（因施用第一級毒品海洛因觀察勒戒中）佯稱欲購買海洛因二包，由上訴人接聽，袁淑慧（吳志明之妻，未據起訴）得悉後，乃與上訴人共同意圖營利，交付海洛因二包予上訴人，上訴人乃持至約定地點欲交付海洛因予楊凱仁而為警查獲等情。於理由欄乙、壹、一說明：「證人王世賢於原審（指第一審）審理時證稱：『本件警方係透過證人楊凱仁經警查獲後表示要供出毒品來源，當場在員警面前打電話約出被告而查獲』，……核與被告甲○○於警詢時自承：『當時是要拿二包海洛因給楊凱仁』、『我有接到楊凱仁打0000000000號行動電話，說他跟《阿妹》（指袁淑慧）說好了，你要拿二包給我』等語；又於偵查中所供承：『（是不是你拿給楊凱仁的？）是的。我沒交付就已經被抓了。』……核與同案被告孫于昌（經原審判決無罪確定）於警詢時供稱：……『甲○○持有之毒品是《阿妹》於查獲前在租屋處拿給他』、『我知道甲○○幫吳志明夫婦作事，不知吳志明夫婦販毒的事』……復據證人楊凱仁於警詢證述：『因為我打電話時是綽號《海仔》的男子的太太（指袁淑慧）接的電話，有時是綽號《海仔》的男子他身邊的年輕人接的電話，而接電話的人會與我約好地方接洽買賣毒品的地方』……」，因而為上訴人不利之認定（原判決正本第五頁至第六頁）。但觀諸上開供述，王世賢及楊凱仁並未供述楊凱仁打電話係由誰接聽及雙方對話內容，而上訴人僅坦承楊凱仁要其交付二包海洛因，孫于昌亦只供述毒品係袁淑慧交給上訴人，則憑何認定上訴人明知楊凱仁打電話係要購買海洛因，上訴人乃與袁淑慧共同基於營利之意圖，依約前往交付海洛因予楊凱仁，原判決未詳為說明其認定之理由，自有判決理由不備之
違法。二、原判決於理由欄乙、壹、二說明：「核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。又被告著手於犯罪行為之實施，而不遂，為未遂犯，應逕依修正後刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。又被告與袁淑慧間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告僅販賣一次，且未完成交易即被警查獲，所犯情節非重，若科以法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，法重情輕，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，並依法遞減之。被告行為時，刑法第六十五條第二項原規定：『無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。』……比較新舊法結果，自應適用舊法較有利於被告，即適用修正前刑法第六十五條第二項之規定減輕其刑」（原判決正本第六頁至第七頁）。但原判決認上訴人係販賣未遂，既依刑法第二十五條第二項減輕其刑，則依修正前同法第六十五條第二項規定，上訴人所犯之販賣第一級毒品未遂罪，其本刑已為七年以上有期徒刑，原判決竟謂「科以法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重」，而以之為適用同法第五十九條減輕其刑之理由，且量處有期徒刑八年，亦無適用該條規定減輕其刑之必要，自有判決理由矛盾之違法。又犯罪行為未遂，何以客觀上足以引起社會上一般人之同情而可憫恕？原判決未說明論斷之理由，亦有理由不備之違誤。三、刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，自有新舊法比較適用之問題，應適用修正前刑法第二十八條。原判決認上訴人與袁淑慧間就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，竟未依法為比較適用，論結欄內亦未引用修正前刑法第二十八條，亦有未當。綜上，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十二 日
Ｋ