最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六０八八號
上 訴 人 丙○○（原名黃妤潔）
選任辯護人 林維信律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林辰彥律師
施裕琛律師
陳佑仲律師
上 訴 人 乙○○
丁○○（原名林芸羚）
共 同
選任辯護人 陳 鎮律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十六年一月三十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠
字第三一０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度
偵字第二五四八、三四四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分
院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（丙○○、甲○○部分）
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○（原名黃妤潔）、甲○
○部分之判決，適用最有利於渠等之法律，仍分別論處丙○○、
甲○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交
付為常業各罪刑（丙○○處有期徒刑壹年陸月、甲○○處有期徒
刑貳年），固非無見。
惟（一）按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，
但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重
之標準，並非必須科以同一之刑。又刑之量定，固屬於實體法上
賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受
比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩
序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑
之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相
當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義
，始為適法。本件上訴人甲○○上訴意旨以：其係由共同被告丙
○○之引介，於民國九十三年七月底八月初～九十三年九月中旬
，始加入系爭賴繼英所屬詐騙集團，而上訴人於加入期間，僅擔
任「車手」工作，專司提款而已，並非主事領導者，此由卷附通
訊監察譯文記載上訴人以下行為：⒈請示當天是否上班（見警聲
搜字第四四一號卷第一四五頁）；⒉報告金融帳戶轉帳測試情形
（同上卷第一四六、一四八、一五一～一五五頁）；⒊受指示進
行金融帳戶轉帳測試（同上卷第一四六、一四七、一五一頁）；
⒋向「老大」即「阿國」報告「大姐」之聯絡電話（同上卷第一
五三頁）；⒌受「老頭」即老闆賴繼英指示，轉請「阿志」即共
同被告乙○○匯款（同上卷第一五六頁）；在在可證上訴人在集
團中不過聽命行事，替「老大」（即「阿國」），暨「老闆」（
即賴繼英）傳話轉達，並非舉足輕重者，丙○○亦自承其於集團
可得報酬成數三％猶較上訴人之二％為高等情。且原審既採信丙
○○可分配之報酬成數高於上訴人，而參與犯罪期間較上訴人為
長，其涉案件數亦較上訴人多出十五件，果爾，丙○○於參與犯
罪期間所經手之金額，應較上訴人為多，此由原判決附表（下稱
附表，均同）一編號十二～三十列載關於丙○○詐騙金額共達新
台幣（下同）二百二十六萬七千七百九十八元，遠較上訴人之附
表一編號十五～十八部分僅四十五萬四千零七十七元，高出五倍
之多。原審未經調查，遽謂「丙○○經手之被害金額既較被告甲
○○為少，其刑度自應較甲○○為低」（見原判決理由欄第六項
所載），其認定事實暨量刑與卷證資料不盡相符，自難謂無違背
法令云云，經查尚非全然無據，依首開說明，難謂適法。（二）
審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上如
屬依法應行調查之證據，而未予以調查或雖已調查而未調查詳盡
，即與未經調查無異；又科刑判決所認定之事實，與其所採用之
證據不相適合，屬證據上之理由矛盾；均非適法。本件丙○○、
甲○○上訴意旨以：原判決認定丙○○參與本件犯罪之被害案件
如附表一編號十二至三十部分，甲○○參與本件犯罪之被害案件
如附表一編號十五至十八部分，丙○○可從中各自領取之贓款中
獲取三％之報酬，甲○○可從中各自領取之贓款中獲取二％之報
酬（見原判決第三頁），又稱渠等每測試人頭帳戶轉帳等功能一
次即可獲取一千元之報酬（見原判決第三頁）；再認定渠等參與
詐欺集團期間獲利約十萬元、或近十萬元（原判決書第四頁）。
惟計算附表一編號十二至三十所示被害人被詐騙金額共計二百二
十六萬七千七百九十八元，計算附表一編號十五至十八所示被害
人被詐騙金額共計四十五萬四千零七十七元，縱依原審認定丙○
○自贓款中獲利三％計算該部分丙○○獲利應為六萬八千零三十
三點九四元，甲○○可從中各自領取之贓款中獲取二％之報酬計
算該部分甲○○獲利應為九萬零八百十五點四元，而原審並未認
定渠等測試人頭帳戶轉帳功能之次數有多少，縱認丙○○就附表
一編號十二至三十所示十九件被害案件，甲○○就附表一編號十
五至十八所示四件被害案件，每件均有獲取測試人頭帳戶轉帳功
能之報酬每次一千元，分別各共獲利一萬九千元、四千元，則合
計丙○○上開領取帳款三％報酬六萬八千零三十三點九四元暨測
試人頭帳戶轉帳功能報酬一萬九千元，丙○○本件獲利總額似為
八萬七千零三十三點九四元，而甲○○合計本件獲利總額似為十
三萬零八百十五點四元，與原判決所認定渠等參與本件詐欺集團
期間獲利約十萬元或近十萬元似不相符，原判決有認定事實與所
採用之證據不相適合之違誤云云，經查尚非全然無據，因關係丙
○○、甲○○關於渠等參與本件詐欺集團期間獲利約十萬元或近
十萬元之自白是否可採之判斷，依上開說明，自有再加調查、審
認之必要。（三）科刑判決書對被告有利之證據不採納者，應說
明其理由，始為適法。丙○○上訴意旨以：原判決依卷證資料既
已認其患有重度憂鬱症（原判決第二十頁），而其於原審時一再
陳稱「有中央健保局核發為重度憂鬱症患者，自八十八年就開始
有自殺、自殘的傾向」（見九十五年十二月二十二日準備程序筆
錄），查憂鬱症屬精神疾病之一種，其適應生活之功能發生障礙
，有精神衛生法第三條，精神衛生法施行細則第二條可資依據，
伊於實施本件犯罪行為時係重度憂鬱症患者而為精神耗弱人，原
判決未依修正前刑法第十九條第二項之規定減輕其刑，亦未說明
不予減輕其刑之理由，有判決不適用法則及未備理由之違背法令
云云。經查亦非無據，復有再加審認及說明之必要，遽行論斷，
亦非妥適。丙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決關於渠等部分不
當，尚非全無理由，應認該部分仍有撤銷發回更審之原因。又原
判決關於渠等不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，
亦一併發回，合予指明。
二、上訴駁回部分（乙○○、丁○○部分）
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內
訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以
駁回。本件上訴人乙○○、丁○○（原名林芸羚）上訴意旨略稱
：（一）按刑法第三十條幫助犯之成立，行為人在主觀上須有幫
助故意，客觀上須有幫助行為。而「幫助犯係從屬於正犯而成立
，並無獨立性，故幫助犯須對正犯之犯罪事實，具有共同認識而
加以助力，始能成立，其所應負責任，亦以與正犯有同一認識之
事實為限，若正犯所犯之事實，超過其共同認識之範圍時，則幫
助者事前既不知情，自不負責」；另「幫助犯對正犯行為所認識
之內容，如與正犯所發生之事實不一致時，應僅就其所認識之範
圍負責」、「刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識
，而以幫助之意思，對於正犯資以助力者而言，若對於正犯之犯
罪無共同之認識，則非幫助犯」；查人頭帳戶之問題在我國乃屬
普遍存在之事實，而其用途甚多，諸如請領款項、規避稅捐、金
融商品買賣或其他合法、非法財務操作、洗錢、詐欺、經營六合
彩、地下錢莊，甚至擄人勒贖等各種合法、非法用途均有，實非
僅限於常業詐欺一端。因而，人頭帳戶之出借，究係合法或非法
，仍應進一步深究及此，帳戶（包括存摺、印章及提款卡）出租
、出借、出賣予他人使用之情形下，欲認定行為人之幫助故意內
容，必須就行為人於該等行為時究係認識該借用人係為何種用途
（或犯罪行為）而借用來認定，而非以事後該借用人實際所為係
何種犯罪行為來反推。否則，幫助犯之處罰繫於事後極為不確定
之因素，顯有違罪刑法定主義之本旨，尤有甚者，即使用者或正
犯之行為，例如本件借用者取得帳戶後，如以之供擄人勒贖、販
賣毒品、常業詐欺等種種犯行，不論被告是否知情，均須負擔前
開各種重罪幫助犯之罪責，未免過苛，亦不符幫助犯之要件。本
件丁○○固於偵查、及原審中就其將帳戶借出之陳述，前後並非
一致，且亦非十分合理，惟縱認其對於借用人有將前開帳戶為不
合法使用之認識，亦難推論出「上訴人丁○○知悉借用者借用該
帳戶，係為犯常業詐欺罪之用」之結論。故本件不得以上訴人丁
○○前開帳戶被作為常業詐欺之工具，即遽認上訴人丁○○自始
即有幫助常業詐欺之不確定故意。同理，丁○○販賣固網電話線
路、手機及易付卡供共同正犯賴繼英犯罪集團使用時，固然知道
他們可能係從事不法行為之用，但具體的犯罪行為係恐嚇取財、
擄人勒贖、殺人或常業詐欺，均有可能，若均要上訴人丁○○負
幫助犯刑責，恐也有上述之違誤。（二）按詐欺罪之成立，係行
為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤而將
本人或第三人之物交付為要件。故本案賴繼英所屬之犯罪集團施
用詐術，使被害人陷於錯誤，而為財產處分，在被害人依其指示
完成匯款行為後，該款項的所有權已經屬於該受款帳號的所有人
，被害人已經發生損害的結果，詐欺行為已經既遂，並且也已終
了，至於乙○○嗣後有無將該款項領出，僅係犯罪的成果得否確
保，被害人能否追回其所發生的損失，並無礙於該詐欺取財行為
已經既遂並終了、法益侵害已經發生的事實。故乙○○所為，應
係事後幫助，參照最高法院二十八年上字第一一五六號判例意旨
應不構成幫助常業詐欺罪，乙○○所為應僅係是否觸犯收受贓物
罪的問題。（三）按緩刑之宣告，固係實體法上賦予法院得為自
由裁量之事項，然緩刑的立法目的，係基於刑罰的教育功能，以
及避免短期自由刑執行弊端之理由，故係屬特別預防的刑罰處遇
方式。然原審拒絕宣告緩刑的理由，卻基於「此類詐欺集團之犯
罪模式，為國人所深惡痛絕」的一般預防應報考量，亦有違誤之
處云云。
惟查原判決依憑上訴人乙○○、丁○○不利於己之部分自白、如
附表一編號十五至十九所示被害人於警詢中指訴被害情節及被害
人匯入款項帳戶之交易明細表（詳見附表一註記證據所在之卷頁
）、被害人黃金色、陳亮之、吳惠茹在警詢中之供述、扣案如附
表二所示該詐欺集團或共犯賴繼英所有供犯罪所用之物可資佐證
、共同被告甲○○提領被害人孫啟超受騙款項之監視器翻拍照片
、員警監聽得知不知名紅衣女車手提領被害人蘇柏龍受騙款項之
監視器翻拍照片、被害人等遭該詐欺集團詐騙而依其指示操作自
動櫃員機匯入人頭帳戶之匯款證明資料或交易明細表、暨渠等通
訊監察紀錄表等資料、郵政儲金匯業局九十三年十二月十八日自
動櫃員機儲戶交易明細表二紙、被害人黃金色九十三年十二月十
八日報案三聯單一紙、中國信託自動櫃員機交易明細表一紙、陳
亮之存摺影本一紙、中國商銀文心分行對帳單二紙、中國商銀北
台中分行九十三年十二月二十八日北宗業字第三八七號函附開戶
資料、同銀行九十四年二月十五日中信銀作業字第九四一三二二
０九七０號函送對帳單、原審前審當庭勘驗丁○○國民身分證之
筆錄（丁○○國民身分證補發日期係九十三年十一月十一日）等
證據，資以認定乙○○、丁○○有原判決事實欄所記載關於渠等
部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於乙○○、丁○○部分之不
當判決，改判論處乙○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術
使人將本人之物交付為常業罪刑（處有期徒刑貳年拾月）；又依
修正前刑法連續犯之規定，論處丁○○連續幫助以意圖為自己不
法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（處有期徒刑
壹年貳月）；已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於丁○○辯
稱：伊之中國商銀北台中分行帳戶、中國商銀文心分行帳戶之存
摺、提款卡不知何時遺失，伊之提款卡密碼均直接記載在存摺上
，伊未將存摺、提款卡、密碼交付他人云云；另辯稱該二帳戶之
存摺及提款卡，連同其餘證件在家中遭竊，曾以電話向派出所報
案，約一、二星期後有去申請補發身分證云云，並舉證人李晉宏
、呂自凱為證；經綜合調查證據之結果，認不足採信，或不足為
上訴人有利之認定，分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨
及判斷之理由。原判決關於乙○○、丁○○部分所為之論述，核
與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事
採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權
，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決以金融帳戶為個
人理財之工具，申請開設金融帳戶並無任何特殊之限制，一般民
眾皆能自由申請開戶，並得同時在不同金融機構申請多數存款帳
戶使用，乃眾所周知之事實，依一般人之社會生活經驗，倘係合
法收入，本可自行向金融行庫開戶使用，而無向他人取得帳戶使
用之必要；苟不以自己名義申請開戶，反任意向他人取得金融機
構帳戶使用，衡情應能懷疑其目的在於施詐行騙以取得他人之財
物。又以退稅、中獎、同事間周轉資金等不實電話內容而詐欺取
財之犯罪類型層出不窮，該等犯罪多數均係利用人頭帳戶來取得
贓款，並藉以逃避檢警查緝等情事，時經媒體廣為報導。丁○○
係成年人，具有相當智識及社會經驗，對於社會上利用人頭帳戶
從事詐欺取財之犯罪情事及該不詳姓名年籍之成年人可能提供人
頭帳戶作為犯罪使用之情，亦可充分知悉明瞭。因認丁○○對於
該不詳姓名年籍之成年人實施詐欺取財之犯行（尚無事證足以認
定已該當於常業詐欺之要件），當可預見其發生，其竟仍以不詳
之方式，將所有系爭二帳戶之存摺、提款卡及密碼提供予該不詳
姓名者使用，對於該帳戶供歹徒實施詐欺取財構成犯罪事實之發
生，自不違背其本意，足認丁○○應有幫助該不詳姓名者犯詐欺
取財罪之不確定故意，已在判決內說明其理由，為原審認事、採
證職權之適法行使，依上開說明，自不能指為違法。上訴意旨此
部分之指摘，自非適法之第三審上訴理由。又乙○○與本件其他
被告丙○○、甲○○，雖非參與各個犯罪集團整個犯罪行為之全
部過程，僅係分別參與其中部分之行為，但其等分別參與之期間
在其等合同意思範圍以內，分別與各共犯間有犯意聯絡及行為分
擔，自應就其等參與期間內之犯罪行為負共同正犯之責任，原判
決因論乙○○應負本件常業詐欺罪共同正犯之罪責，於法亦無不
合。另緩刑之諭知與否為法院之職權，原判決以乙○○、丁○○
之犯罪均係出於私利，不顧被害人將因其行為受有財物之損失、
精神之痛若，甚至心理受到創傷，破壞人與人間原本應有互助互
信之行為準則，對社會危害甚鉅，依其犯罪之情節及犯後僅部分
和解或坦承部分犯行之態度，認尚無從認定渠等無再犯之虞或所
宣告之刑以暫不執行為適當，不宜宣告緩刑，經核於法亦無不合
。乙○○、丁○○上訴意旨所指各節，查與法律規定得為第三審
上訴理由之違法情形均不相適合，應認渠等之上訴違背法律上之
程式，予以駁回。另原判決對於丁○○部分，係因檢察官移請就
原判決事實欄二之（二）之犯罪事實併案處理，因已擴張第一審
認定之犯罪事實，而論處其較重之刑，於法並無不合；應予指明
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十五 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十九 日 H