最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九六六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 馮志剛律師
上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十六年八月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第一一八０
號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第二０
四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、持有手槍及殺人部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人即被告（下稱被告）甲○○未經許可持有手槍罪刑，及論處共同殺人罪刑，並與所犯營利賭博罪所處之刑，定應執行之刑。係依憑被告之自白，證人王清榮、傅楷棖、蕭敏棋、陳俊博、張丹亞等人之證供（殺人部分），扣案如原判決附表（下稱附表）編號一（被告所有）、編號二（鄭凱彬所有）、編號三等手槍，卷附內政部警政署刑事警察局民國九十四年十二月二十三日刑鑑字第○九四○一八三三一七號槍彈鑑定書、九十五年三月十五日刑鑑字第○九四○一八二六三三號槍彈鑑定書、九十五年六月三十日刑鑑字第○九五○○九三一七九號函、現場勘察報告〈含現場測繪圖、現場照片、刑事案件被害人傷亡紀錄圖、勘查採證同意書等〉、台北縣政府警察局九十五年三月三十一日北縣警鑑字第○九五○○三九六四六號函、亞東紀念醫院病歷、檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所〈九四〉醫鑑字第二○一五號鑑定書等證據資料而為論斷，已詳敘其所憑證據及得心證之理由。而以被告否認有殺人之犯意，如何為不可採，亦依調查所得之證據論駁綦詳，並說明：（一）被告詳述借用附表編號一手槍之日、時、地點、目的及先前不實供述之緣由，核與事理無違，較之其前供係受已死亡之「李承緯」之託而寄藏槍彈為可信。（二）被告自承因共犯鄭凱彬案發時認出被害人蔡俊明係之前至其賭場開槍之人，於其二人互為開槍
之際，即繞至一旁對被害人開槍，縱認其與鄭凱彬係偶遇被害人，事先未有開槍射殺被害人之謀議，然依槍擊之密接性，堪認被告與鄭凱彬間案發當時互有默示之合致無疑。復衡諸其二人與被害人均隨身攜帶殺傷力強大之制式手槍，鄭凱彬與被害人原有嫌隙，依附表編號二所示手槍射擊遺留彈殼密集環繞於被害人倒地處，致被害人身中十八槍死亡，以及被告供認：「蔡俊明倒地後，因他還與鄭（凱彬）對開，所以那時我才對他開了三槍」、「……後來他（蔡俊明）和鄭凱彬互相開槍，他們開了幾槍我不知道，我繞到一旁，也對蔡俊明開了三槍」等語，足徵被告本有殺人之犯意，應屬雙方之火拼，而非單純之反擊行為，被告所為既與正當防衛之規定不侔，自無將附表編號二手槍彈匣容量送鑑定及傳喚在場人張丹宏、王明輝、鄭智文再作無益調查之必要等理由明確。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決採信被告所供向「王永欽」借用而持有附表編號一之手槍，未說明何以不採其先前所稱於八十九年間受已死亡之「李正雄」或「李承偉」之託而寄藏手槍之理由，進而認定被告不構成累犯，有判決理由不備及調查證據未盡之違誤。（二）證人王清榮證稱其與被害人並肩進入睹場一半即聽到槍聲，可證非被害人先開槍，原判決認定被害人先開槍，有判決所載理由矛盾之違法。被告就殺人部分之上訴意旨略稱：（一）共犯鄭凱彬所持附表編號二手槍彈匣容量最多十二至十五發，現場遺留彈殼十六顆，鄭凱彬顯然有換彈匣繼續射擊，原審未鑑定該手槍之彈匣容量，即認被告有開槍擊中被害人，有判決不載理由及應調查之證據而未予調查之違法。（二）案發現場除鄭凱彬與被害人互相射擊外，鐵門外亦有人朝內射擊，被告基於防衛之意思朝地下射擊，並未射殺被害人，本件為突發事件，被告不可能與鄭凱彬有何犯意聯絡，原審未傳喚證人張丹宏、王明輝、鄭智文究明被告係朝何方向、位置射擊，即認被告與鄭凱彬有犯意聯絡，有判決不載理由及調查證據未盡之違法等語。惟查：按諸第三審為法律審，並以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審是否違背法令，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。而事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則、論理法則與證據法則，即不得指為違法。本件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明被告犯罪之論據，核無上訴意旨所指判決不載理由及應調查之證據而未予調查之違法情形。檢察官及被告上訴意旨所指各情，無非係對原審採證認事之適法職權行使，及原判決已說明論斷之事項，徒憑己意，漫為事實上之爭辯，或任意指摘。核與法律規定得為第三
審上訴理由之違法情形，不相適合，應認檢察官此部分之上訴及被告就殺人部分之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。被告不服原審就持有手槍部分之判決，於九十六年九月十二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，其此部分上訴亦非合法，併應駁回。
貳、營利聚眾賭博部分：
刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告甲○○因殺人等罪案件，原審關於營利聚眾賭博部分係依刑法第二百六十八條之規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及被告猶提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十三 日 H