最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九六四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 蔡將葳律師
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十六年九月十日第二審判決（九十六年度上訴字第
一一一七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵
字第四五四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處甲○○未經許可，無故持有手槍罪刑，及論處甲○○殺人罪刑；並維持第一審關於諭知被告乙○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：一、證人毛時傑於警詢供稱：被害人謝英傑於案發當日邀約伊同往案發地點處理事情，要伊當調人，有向伊說是「要與『文男』的男子打架」及「要與『文男』拼輸贏。我不知道是何事。但我知道他們曾有賭博的情形」、「警方所提供『楊文男』口卡就是謝英傑所說的『文男』的男子」、「他有與『阿忠』的男子在一起，阿忠都叫楊文男董仔」等語，並經證人邵適豪指認楊文男、甲○○口卡照片，及有乙○○、甲○○之身分證影本足資核對，毛時傑於偵查中仍證稱：伊與謝英傑約在案發地點見面，「他電話中向我說他要和『文南仔』打架，警察有調口卡讓我指認他叫楊文男」（見本案警卷第一二至一五、三六、三七頁，本案第五八二號相驗卷第三一頁），如果無訛，謝英傑於案發前似因欲與乙○○解決賭債之事情，預知將與乙○○發生打架情事，而邀同毛時傑等人前往赴約；再參以乙○○偵查中亦供陳：「（檢察官問：你與謝英傑有債務糾紛？）我在案發前三、四天，在颱風後（民國九十四年九月三日或四日）欠他一筆賭債，我和甲○○合夥在謝英傑的賭場輸了（新台幣，下同）二百二十一萬元左右，甲○○負擔一、二十萬元，其他金額都是我負擔的」，並於第一審證稱該所述正確，甲○○於第一審亦供陳：「賭博的錢是我和乙○○合資去賭的」云云（見本案第四五四九號偵查卷第六九、一０九頁，第一審卷一第二六０頁），本案是否並非僅係甲○○個人積欠謝英傑賭債，而邀約乙○○前往協助談判，所涉與謝英傑間之賭債糾葛，亦非與乙○○全然無關，即值研求。實情如何？攸關認定乙○○有無與甲○○間均具殺人之動機及犯意，即有必要查明釐清。原審未詳酌上述卷內事證，審慎勾稽認定
，其事實欄載稱本件係因甲○○積欠謝英傑賭債，並係謝英傑於電話中揚言要與甲○○以生命「拼輸贏」云云，亦與前揭卷內證據資料不盡吻合，難謂無調查職責未盡之違誤。二、原判決事實欄載稱：因甲○○對謝英傑已有不滿，乃在赴約前將其藏於K2-1850 號自小客車駕駛座下之制式子彈裝填於制式手槍內一併攜出，迨抵達朱昌文住處，由乙○○先行下車找謝英傑，兩人轉至馬路中央安全島附近討論，乙○○請謝英傑延緩賭債遭拒，甲○○聽聞謝英傑大聲說「欠錢還錢那有再拖延的，沒有錢在和人家賭什麼」，隨即怒火上燒，除與謝英傑激烈對罵外，基於殺人之故意，將子彈業已上膛槍枝之保險鈕打開，並將手指扣在槍枝扳機持以指向謝英傑等情，似認定甲○○在上述地點對罵時，始萌生殺人之犯意（見原判決第二、三頁），嗣於理由則稱「被告甲○○前往談判以前即將子彈上膛，下車之際並將保險鈕保險打開，並將手指扣在槍枝扳機上，致使該槍枝處於隨時可擊發子彈之狀態」云云，係就甲○○前往談判時起及抵達朱昌文住處下車時之持槍狀態，均併執為甲○○具殺人犯意之認定依據（見原判決第一一頁）。究竟甲○○自何時起萌生殺人之犯意，原判決事實與理由之認定難謂一致，自嫌理由矛盾。三、乙○○雖辯稱伊不知甲○○帶槍云云，惟據甲○○於第一審證稱：乙○○之前有碰過扣案槍枝，正確日期不知道，只知道乙○○之前有看過這把槍，伊原即將該槍枝放在上述自用小客車駕駛座下，伊在案發前三天才向乙○○借用該車，直到案發時都是伊在使用等語（見第一審卷一第二六二頁，同上偵查卷第一０九頁），印證前揭事證，乙○○既與甲○○關係匪淺，乙○○知悉甲○○持有槍彈，本案倘又係謝英傑與乙○○間因賭債而發生糾葛，二人欲「拼輸贏」，則乙○○與甲○○二人同往與謝英傑談判，證諸邵適豪於警詢供稱：甲○○朝謝英傑身上開槍時「阿男」則站在旁邊，沒有什麼動作云云，於檢察官偵查中亦證稱：「（你搶槍時，阿忠或文男作何反應？）我搶的時候，文男沒有反應，阿忠和我一起在搶，後來槍被我搶過來，我就拿著槍騎機車先離開，怕他們再起爭執」等語，及證人蔡添煌於偵審中證述，現場僅見一穿白衣之人（即邵適豪）在對持槍之人（即甲○○）勸架等情（見同上警卷第二二頁，同上相驗卷第四０、七七、七八頁，第一審卷一第一九一至一九三頁），乙○○對於甲○○朝謝英傑開槍，始終未曾阻止等情形以觀，乙○○對於甲○○持槍及行兇，是否原即在其與甲○○間共同犯意之內，即有詳求之餘地。原審未深入調查斟酌，以發現事實真相，遽認本件不能證明乙○○犯罪，自嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十三 日 Ａ