最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九五三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國九十六年八月九日第二審更審判決（九十六年
度上更㈠字第二五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十五年度偵字第六二九０、九七二九號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，或單獨，或與上訴人乙○○基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，自民國九十五年二月間起至九十五年四月六日止，以其所有如原判決附表二所載之行動電話，供為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，於原判決附表一所載之時、地，或單獨一人，或與乙○○基於共同犯意之聯絡，販賣第一級毒品海洛因予原判決附表一所載之人，而有如該附表一所載之販賣毒品所得；另乙○○則於原判決附表一編號一、四、五、六、七之時、地與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予該附表一編號一、四、五、六、七所載之人，而有如該附表一編號一、四、五、六、七所載之販毒所得，其二人販毒之時間、地點等均詳如原判決附表一所示。嗣於九十五年四月六日下午四時許，乙○○在台南縣永康市西勢國小側門旁，欲與簡海寅為毒品交易時，經警當場查獲，並於一旁花圃內扣得乙○○擲出之如原判決附表二編號一所載之海洛因一包。嗣經警於同日下午六時許，持法院核發之搜索票至台南縣永康市○○路○段三０六巷八號四樓甲○○、乙○○住處搜索，扣得甲○○所有如原判決附表二編號二至十及附表三所載之物，其詳如原判決附表二、三所示，計販賣毒品所得共新台幣三萬四千元（均未扣案，其中二萬二千元係二人共同販賣毒品所得）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件上訴人等辯稱：伊等所販賣之毒品，係向綽號「姐仔」、「二齒」之蔡美麗購買，伊等於九十五年五月四日台南縣警察局善化分局依陳擁文檢察官指揮調查時，已向警方供出伊
等係以電話聯絡0000000000號行動電話使用者，即綽號「姐仔」或「二齒」之女子，向她購買毒品，警方因而查獲蔡美麗，伊等應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑等語。原審就此僅以台南縣警察局已函覆稱：該局查獲蔡美麗販毒一案，並非甲○○提供情資始循線查獲等語，及蔡美麗於原審法院前審亦否認曾販賣毒品予上訴人等，即認上訴人等上開所辯為不足採。然查上訴人等確於九十五年五月四日警詢時供出向綽號「姐仔」、「二齒」之女子購買毒品，該女子使用0000000000號行動電話等情（見偵字第六二九０號卷第九十一、九十二、九十五頁），而甲○○使用之0000000000號行動電話，於九十五年四月五日確有與0000000000號行動電話使用者（女性）通話之紀錄，依其內容似與買賣毒品有關，有通訊監察譯文在卷可參（見南縣警刑字第０九五一五０一一四七號卷第一七三頁），甲○○於原審因而聲請調查蔡美麗被查獲時，是否持有0000000000號行動電話機，及傳訊介紹甲○○向蔡美麗購買毒品之陳正昆，並比對上述通話錄音之聲音是否為蔡美麗等事項（見原審卷第一一二頁至第一一五頁），原審就此攸關上訴人等上開所辯是否屬實之重要事項，並未予調查，又未說明不須調查之理由，已有可議。究竟蔡美麗為何為警查獲？是否依其電話之通聯紀錄，循線查獲？是否依上訴人等提供之資料查獲？原審未調閱蔡美麗違反毒品危害防制條例案卷，為必要之調查、說明，難謂無調查未盡之違法，自不足昭信服。㈡、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始為適法；倘若理由說明與事實記載或卷內資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由欄乙、一、首段，以甲○○於原審準備程序中，已坦承原判決附表一所載之販賣毒品犯行，為認定上訴人等犯罪證據之一。惟查甲○○於原審九十六年七月五日行準備程序時，並非坦承該附表所載之所有犯行，而係稱：並不是全部十個都有販賣，有的有販賣，有些沒有，再具狀陳述等語，並於九十六年七月二十日提出答辯狀，否認部分犯行（見原審卷第七十頁、第七十二頁、第七十三頁、第一０二至一０七頁），足見原判決上開理由之說明，與卷內資料不盡相符，有判決理由矛盾之違法。㈢、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。原判決依憑證人陳正昆等八人被警查獲後，採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有該八名證人之尿液檢驗確認報告書可稽，因認該八名證人所稱向上訴人等購買毒品之供述為可採信。惟原審於審判期日並未將上述尿液檢驗確認報告書，向上訴人等及其辯護人
宣讀或告以要旨，予上訴人等以辯解之機會，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄十一，不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 宋 祺
法官 吳 昆 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 九 日 Ｑ