最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九四八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上 列一 人
選任辯護人 王建中律師
上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國九十六年八月二十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字
第二四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度少
連偵字第二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即乙○○）部分
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之判決，改判論處上訴人成年人與少年意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴脅迫至使不能抗拒而取他人之物及使他人交付其物以及二人以上共同對於女子以強暴脅迫之方法而為性交未遂各罪刑，固非無見。
惟按「被告得隨時選任辯護人」「最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；其他審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定，或審判長認有必要者，亦同」，刑事訴訟法第二十七條第一項前段、第三十一條第一項分別定有明文，此乃藉由辯護人之專業，充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，以維審判之公平。同法第二百八十四條前段規定「第三十一條第一項所定之案件無辯護人到庭者，不得審判」。因此強制辯護案件，第二審未經辯護人到庭辯護逕行審判，其判決依同法第三百七十九條第七款之規定當然違背法令。原判決認定上訴人係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、第三百三十條第一項之結夥三人以上加重強盜罪、第三百零二條第一項之妨害自由罪，第二百二十二條第二項、第一項第一款之加重強制性交未遂罪，屬於刑事訴訟法第三十一條第一項規定應用辯護人之強制辯護案件。上訴人於原審由其妹委任翁方彬律師為辯護人，於原審民國九十六年八月七日審判期日上開選任辯護人雖經到庭，然依審判筆錄之記載僅有：「選任辯護人翁方彬為被告乙○○辯護稱：詳如刑事辯護意旨狀所載」之字樣，有該審判筆錄可稽（見原審卷第一一八頁）。但查全卷，並未發見該辯護人所提出之「辯護書」在卷，是上訴人與未經辯護無異（本院六十八年台上字第一０四六號判例參照），
第二審法院逕行判決，即有同法第三百七十九條第七款「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者」之情形，其判決當然違背法令。對於上開違背同法第三百七十九條第七款之第二審判決，依同法第三百九十三條第一款規定屬於第三審法院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（即甲○○）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）若伊果有意圖為自己不法所有之意圖，大可於上車時便與其他共犯一同控制Ａ女（姓名年籍詳卷）行動，以防Ａ女求救；伊上車時是坐於右後方之座位，後因酒醉睡著，至劉○財與Ａ女爭吵時方才轉醒。（二）Ａ女於原審證稱：因為從上車他們沒有什麼講話，也沒有動手打我，也沒有說什麼話，也沒有罵我，也沒有幹嘛，大部分都是副駕駛座的人在講話，說要做什麼做什麼，他們兩人沒有什麼動作等語；足見本案只有劉○財、乙○○有明顯強盜之犯意及行為，因當劉○財指使將Ａ女抓上車時，伊並未行動；均足證伊並無意圖為自己不法所有之犯意甚明等語。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人劉○財、少年張○○、趙○萍、證人即被害人Ａ女之證言、驗傷診斷書、診斷證明書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載加重強盜之事實，因而撤銷第一審關於上訴人強盜部分不當之判決，改判論處上訴人成年人與少年意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴脅迫至使不能抗拒而取他人之物及使他人交付其物之罪刑，已分別詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認加重強盜犯行，辯稱：當天伊喝酒很多，完全沒有參與本案云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明Ａ女先前於警詢、偵查中指述之部分瑕疵，既與其於第一審審理時所指述之事實並無扞格，自不得執此而為上訴人有利之認定。雖劉○財就彼等將車折返Ａ女身旁時，究竟幾人下車？幾人動手強盜與Ａ女供詞略有出入，不相一致。惟Ａ女為被害人，所供應與事實較為接近。然此仍不影響於劉○財所供彼等四人已於車上謀議，具有犯意聯絡之事實，上訴人所辯伊酒醉完全不清楚發生何事云云，即不可採。又參以案發當時Ａ女身穿紫色連身短裙，外套網狀白色外套，穿黑色靴子，於凌晨四時許獨自一人在停放路旁發動
中車輛內休息，且有酒意等情，一般人殊難想像未滿十八歲少年女子於深夜，在有酒意之情形下，獨自一人躺坐車內睡覺，是依當時客觀之情況，難認上訴人於主觀上對於Ａ女未滿十八歲之事實有所認識或有認識之可能，自應為有利於上訴人之認定等語甚詳，原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且查：（一）按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決就乙○○如何於上揭時地向其餘三人提議開走Ａ女之車子及取車內Ａ女財物，由會開車的乙○○先上車駕駛，其餘三人再陸續上車，由乙○○將車開往虎頭山環保公園方向行駛，並由劉○財強取Ａ女財物或使其交付財物等情，業據證人劉○財、上訴人、Ａ女於警詢、偵查時供明，乙○○於警詢、偵查及第一審亦坦承上情，又劉○財於第一審法院少年法庭調查時亦證稱：當時乙○○告訴我們車上有人怎麼辦，我說搶她，上訴人、張○○沒有說話，但是講這些話時，他們並未在睡覺，後來因為搶的錢不夠多，所以又折返回去攔Ａ女，四個人有先在車上謀議，乙○○說搶太少，要回去看看Ａ女身上有無其他財物，我們就回去找Ａ女等語，顯見渠等有犯意之聯絡之事實，原判決理由內已詳加論述，並無違背證據法則，是上訴人稱其在車上並未講話，亦無動手強取財物，並未與乙○○、劉○財共謀強盜云云，指摘原判決違背證據法則云云，核無足採。（二）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原判決綜合乙○○、上訴人、劉○財之供詞，認雖歷次所供關於乙○○等共同謀議經過之細節、強取Ａ女財物經過、何人認為所搶得財物認為不夠才決定折返再找Ａ女找尋更多財物等情有部分出入，然其餘情節所述，與證人Ａ女所述均能相互印證，而劉○財、乙○○、上訴人於警詢、偵查中之部分自白之筆錄均無任何違法情事，應可採信，自不受部分內容細節有所歧異而影響其先前陳述之可信性。依此，益徵Ａ女所指確與事實相符，而堪採信，上訴人嗣後翻異前詞否認一切犯行，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信等語。自無上訴意旨所指證據上理由不備或理由矛盾之違法。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決
內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十三 日
Ａ