最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三四九五號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年三月
四日第二審判決（八十五年度上訴字第二○○九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十五年度偵字第三三○九、八一○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年七月確定，於待執行中，仍不知悔改，復基於概括之犯意，明知甲基安非他命是禁藥，竟先後於八十五年一月二十六日下午二時許，及同年月三十日中午十二時許，連續在高雄縣鳳山市○○○街五十九巷九號其租住處，無償轉讓甲基安非他命各一包供高振能（已結）非法吸用，嗣於八十五年一月三十日下午二時許，在上址與林宗君（已結）一同為警查獲，並扣得其所有之甲基安非他命一包（驗前毛重二‧三二公克、驗後毛重二‧二七公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並依憑上訴人之供述及證人林宗君之證述，復有扣案之安非他命足憑。且說明高振能於警訊及偵審中指稱上訴人有販賣安非他命予伊，互相矛盾且有瑕疵，不足證明上訴人有非法販賣安非他命犯行，綦詳。檢察官上訴意旨略謂：㈠原判決採用證人林宗君之證言而摒棄高振能之證言不採，其採證有違經驗法則與論理法則。㈡原審未就移送併辦之台灣高雄地方法院八十五年度偵字第一四二二一號案加以審理，亦有已受請求之事項而未予判決之違法云云。然查：㈠證據之證明力，由事實審法院依自由心證審酌判斷之。原判決綜據卷內全部資料審酌判斷，以高振能既稱曾向上訴人購買安非他命二次，却又稱伊向上訴人購買安非他命之錢還沒有給上訴人（見高雄市政府警察局新興分局刑事案件偵查卷第七、八頁），及高振能既指伊向上訴人購買安非他命二次，一次新台幣（下同）二千元，一次三千元，但却稱伊只有非法吸用安非他命二次，是於八十五年一月二十六日及同月三十日去向上訴人買安非他命的時候吸的（見一審卷第五十三頁背面）等情，認高振能之證言自相矛盾且有瑕疵，不足採為不利於上訴人之判決，屬認事採證職權之行使。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘其判斷有違背如何經驗法則及論理法則，徒憑自己之說詞，指摘原判決採證違法，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。㈡原判決已於理由說明上開移送併辦之部分與本件犯罪構成要件不同，不能成立連續犯，無從併案審理，應由檢察官另行偵辦，核與已受請求之事項而未予判決之情形不相當，不得為上訴第三審之理由。依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 六 月 十七 日