臺灣新北地方法院刑事判決 105年度金易字第5號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳佩欣
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官追加起訴（105 年度
偵字第5738 號），本院判決如下：
主 文
吳佩欣共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳佩欣明知證券商須經主管機關即行政院金融監督管理委員 會（下稱金管會）許可及發給許可證照，方得營業，非證券 商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理 等證券業務，竟於民國100 年間某日受陳智海（所犯非法經 營證券業務犯行，由本院105年度金重訴字第3號案件審理中 ）邀約加入金利豐資訊社（ 址設臺北市○○區○○○路0段 000號3樓，負責人陳智海 ）位於臺北市○○區○○○路0段 00號3、8樓辦公室擔任現場負責人，負責應徵者之面試、人 員及業績管理、獎金發放等事宜，陳智海並招募張淑惠、曹 良基、李俐、李伶、李壽香、羅德明（張淑惠等6 人所犯非 法經營證券業務犯行，均由本院另行審結）等人及其他姓名 年籍均不詳之成年業務員擔任電話行銷人員，並收購其等身 分證資料作為股票過戶人頭使用，另陳智海與吳佩欣協議以 新臺幣（下同）1 萬元之代價，由吳佩欣提供其申辦之日盛 國際商業銀行桃園分行帳號000000000000號帳戶（下稱吳佩 欣日盛銀行帳戶），供金利豐資訊社用以收取股款之用，並 負責提領款項交付陳智海，渠等即共同基於非法經營有價證 券業務之犯意聯絡，由陳智海以每股12元至15元價格，向科 邑光電股份有限公司（下稱科邑公司）董事長秘書之林櫻宇 （所犯非法經營證券業務之犯行，由本院105年度金重訴第3 號案件審理中）購入科邑公司股票，再由上址辦公室現場負 責人吳佩欣、「李姓秘書」、「風哥」提供張淑惠等6 人及 其他姓名年籍均不詳之成年業務員該檔股票資訊及傳授行銷 技巧，並負責股票交割、過戶等事宜，嗣再由業務員隨機撥 打電話方式向不特定人行銷科邑公司股票，待投資者表示有 意瞭解相關資訊後，再寄送科邑公司宣傳資料供投資者參考 ，或相約見面說明科邑公司股票資訊等方式，招攬投資者購 買科邑公司股票，待投資者確定要購買時，即以每股53元至
59元不等之價格販賣予投資者，並由陳智海自行或委託吳佩 欣辦理股票過戶、代繳證券交易稅等事宜，該等業務員於面 交股票時向投資者收取現金轉交吳佩欣及其他現場負責人， 或由購買者匯款至吳佩欣上開日盛銀行帳戶，待收取現金款 項及確認入帳後即由陳智海或吳佩欣發放每張股票1萬元至1 萬5,000元之銷售獎金。而張淑惠等6人及其他姓名年籍均不 詳之成年業務員，以上開方式向不特定人出售科邑公司股票 與謝正嘉、雷龍建、謝平治、蔡昌明、范俊逸、盧正忠（追 加起訴書誤載為盧正盅）、張鎮城、吳慈振、李克勤、孫俊 華、楊黃旭及其他不特定之人各1 張至數張不等，吳佩欣上 開日盛銀行帳戶至102年9 月間止至少匯入3,034萬餘元之股 款，均經吳佩欣提領轉交與陳智海，而非法經營證券業務。二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官主動偵查後追加起訴。 理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案判決以下引用被告吳 佩欣以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於 本院準備程序中均陳明同意有證據能力（見本院金易卷第48 頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依 上開規定，均有證據能力。至本案認定事實所引用之非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條 之4 規定反面解釋，均應具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳佩欣固坦承於100 年間至金利豐資訊社上址辦公 處所任職，並提供上開日盛銀行帳戶供陳智海使用，負責提 領款項交與陳智海等事實，惟矢口否認有何非法經營證券業 務之犯行，辯稱：伊不是現場負責人，也未販賣任何股票， 只是幫忙打雜，例如倒垃圾、買下午茶，應徵時陳智海請伊 當行政助理，後來要伊提供帳戶讓他使用，並幫他領錢出來 ，陳智海說這是投資股票匯款的錢云云。惟查：(一)被告自100 年間起受僱於陳智海所經營之金利豐資訊社，其 辦公處所位於臺北市○○區○○○路0 段00號3、8樓，並提 供其申辦之日盛國際商業銀行桃園分行帳號000000000000號 帳戶供陳智海使用及負責提領帳戶內款項交與陳智海，直至
102 年間等情，業據被告供承不諱，且有證人陳智海於調查 局、偵查中及本院審理時證述可佐（見法務部調查局臺北市 調查處影卷一第149頁至150頁背面、臺灣新北地方法院檢察 署104年度偵字第4926號影卷第141頁、本院金易卷第68頁至 第72頁），復有日盛銀行102 年9 月9 日日銀字第1022E000 00000 號函所附帳號000000000000號帳戶之開戶資料及歷史 交易明細表各1 份在卷可考（見法務部調查局臺北市調查處 影卷二第127 頁至第153 頁）；又陳智海經營之金利豐資訊 社期間，曾委請「李姓秘書」成年女子、綽號「風哥」之成 年男子擔任現場負責人，及僱用張淑惠、曹良基、李俐、李 伶、李壽香、羅德明等人在臺北市○○區○○○路0 段00號 3 、8 樓處所擔任科邑公司股票行銷人員，並收購其等身分 證資料作為股票過戶人頭使用，且張淑惠等6 人均曾販售科 邑公司股票1 至10張不等而獲得佣金等事實，已據證人即同 案被告張淑惠等6 人於調查局、偵查中及本院審理時均坦承 不諱（見法務部調查局臺北市調查處影卷一第288 頁至第28 9 頁、第300 頁至第301 頁、第327 頁至第328 頁、第 331 頁至第33 2頁、第339 頁至第340 頁、第343 頁至第344 頁 背面、臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第5738號卷第 26頁至第27頁、第40頁至第42頁、本院卷第33頁至第35頁、 第98頁至第99頁），且核與證人即向金利豐資訊社購買股票 之謝正嘉、雷龍建、謝平治、蔡昌明、范俊逸、盧正忠、張 鎮城、吳慈振、李克勤、孫俊華、楊黃旭於調查處詢問時之 證述大致相符（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第 17498 號影卷第105 頁、法務部調查局臺北市調查處影卷一 第347 頁至第348 頁、第354 頁至第355 頁、第359 頁至第 360 頁、第363 頁至第364 頁、第368 頁至第369 頁、第40 2 頁至第403 頁、第410 頁至第410 頁背面、第435 頁至第 436 頁、第445 頁至第446 頁、第484 頁至第485 頁背面、 第49 1頁至第492 頁），復有財政部財政資訊中心科邑光電 股份有限公司有價證券股票交易明細表、財政部臺北國稅局 同期其他股東交易價格比較表等件在卷可考（見法務部調查 局臺北市調查處影卷一第290 頁、第302 頁至第303 頁背面 、第325 頁至第326 頁背面、第329 頁至第330 頁背面、第 337 頁至第338 頁背面、第341 頁至第342 頁背面、第 345 頁），此部分事實，均可認定。
(二)被告固辯稱其僅提供帳戶供陳智海使用，並非現場負責人， 亦未販賣任何股票云云。惟按共同正犯之成立，祇須具有犯 意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必 每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共
同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪 構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為 共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外 之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一 部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於 全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包 括在內（最高法院73年臺上字第1886號判例、92年度臺上字 第2824號、95年度臺上字第546 號判決意旨參照）。經查： 1.證人即同案被告李伶於偵查及本院審理中證稱：伊於100 年 底與李壽香到金利豐資訊社應徵，面試伊等的人是被告，她 說工作內容是賣未上市公司股票，講了很多專業知識，要伊 等照流水號電話行銷，若客人有意願買，伊等就去向客人收 錢交給被告，同時交股票給客人，身分證也是被告向伊借的 ，伊有收到1 萬元，但她沒有說借身分證作何用途，她是主 管，伊很相信她，所以沒有想那麼多；進公司後，都是被告 教伊話術演練，例如公司背景、經營獲利要如何說，還有如 何向客戶介紹等，賣出股票的業績要向被告報告，獎金也是 她發放，如果收現金回來，被告會從收取的金錢裡直接把佣 金給伊，餘款由她處理，有時客戶會用匯款方式匯款到被告 帳戶裡等語（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第57 38號卷第24頁至第25頁、本院金易卷第61頁至第62頁）。 2.證人即同案被告李壽香於偵查及本院審理中證稱：伊於 100 年底曾在金利豐資訊社任職，因為當時有經濟壓力，急著找 工作，朋友陳佳卉介紹伊去金利豐資訊社工作，是由被告面 試，被告再三保證是合法的，工作內容是打流水編號的電話 向客戶行銷未上市公司股票，伊大約銷售2 、3 個月，覺得 很奇怪又再去問被告，被告再三保證沒有違法，後來有客戶 問伊有無執照，伊才想說伊沒有執照，所以就不太賣了，然 後就離職；科邑公司股票交易明細有伊向張臣榮購買股票的 紀錄，是因為被告說科邑公司的股東要轉讓股票出來，會先 轉給金利豐資訊社的員工，要借用伊身分證影本，會給伊等 獎金1 萬元，伊離開時有想將身分證影本追回，但他們已經 搬家，平常沒見過金利豐資訊社老闆陳智海，都是被告在下 指示；業務上遇到問題會詢問被告，其他同事都各做各的， 互不認識，伊收到的現金股款是交給被告，有一次是匯款到 被告帳戶，獎金也是被告發放等語（見臺灣新北地方法院檢 察署105 年度偵字第5738號卷第23頁至第24頁、本院金易卷 第64頁至第66頁）。
3.證人即同案共犯李俐於偵查及本院審理中證稱：伊於101 年 2 月間經由妹妹李伶介紹進入金利豐資訊社工作，同年6 、 7 月離職，當時是被告幫伊面試，工作內容是賣準上市櫃公 司股票，伊以為是興櫃公司，照著流水編號打電話去行銷， 若有成交就向客戶收款後存入被告帳戶；被告錄取伊之後有 向伊提到公司分紅的方式是賣出1 張股票有1 萬元的獎金， 伊都是向客戶收現金，收到現金後匯到被告帳戶，也要跟她 報告，之後被告會發放獎金，被告在公司裡大部分工作是經 手錢的事情及幫員工教育訓練等語（見臺灣新北地方法院檢 察署10 5年度偵字第5738號卷第25頁至第26頁、本院金易卷 第58頁至第60頁）。
4.依證人李伶、李壽香、李俐上開證述可知，本案雖由渠等向 不特定人以電話行銷方式販售科邑公司股票，然渠等進入金 利豐資訊社任職皆由被告面試，任職後相關員工訓練亦由被 告教導，且渠等收取之股款更交由被告保管或匯入被告上開 日盛銀行帳戶，再由被告發放獎金，前述被告參與之分工內 容顯係本案非法經營證券業務犯行不可或缺之一環。再參諸 證人即同案被告陳智海於本院審理時證稱：伊於100 年間請 被告提供帳戶作為股票買賣交易使用，並負責領錢給伊，另 外伊也請被告擔任金利豐資訊社的助理，幫忙伊跑腿，主要 是委託被告去拿證件及股票、辦股票過戶、寄送廣告、收郵 件或是領錢、發放薪水給員工，也有透過被告來收取員工的 身分證影本；應徵者主要是由伊面試，有的員工伊只有面試 那次見過，所以不會認得，有時候會請被告幫伊先看應徵者 是否可靠、談吐如何，然後由伊用視訊看一下確認；剛開始 經營的據點是被告幫伊記帳，後來改成賴城杰，再來是秦梅 綾，沒多久就出事了；股票成交收到股款或匯款的話，獎金 是當天或隔天發放，伊直接透過被告、賴城杰、秦梅綾、李 信樺等人來發放等語（見本院金易卷第68頁至第72頁），其 所述被告在金利豐資訊社擔任之工作內容，核與證人李伶、 李壽香、李俐證述情節大致相符，足見被告與證人陳智海間 就本案非法經營證券業務之犯行，相互間有犯意之聯絡，縱 被告未實際撥打電話行銷股票，亦與實際撥打電話行銷之業 務員或有互不相識之情形，但其等間組織內部相互之分工合 作，實係參與相同之非法經營證券行為，故被告就其他金利 豐資訊社員工所實施之行為，亦應共負共同正犯之責任無疑 。被告辯稱其僅提供帳戶、幫忙打雜，並非現場負責人，亦 未販賣任何股票云云，要屬卸責之詞，不足採信。(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得 營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行 買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相 關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44 條第1 項、第15條分別定有明文。查被告明知其擔任現場負 責人之金利豐資訊社，未經主管機關許可並發給許可執照准 予經營證券業務，卻僱用業務員對外以金利豐資訊社名義行 銷招攬不特定人投資購買科邑公司之未上市股票，其並提供 帳戶供陳智海收受股款，是核被告所為，係違反證券交易法 第44條第1 項規定，應依同法第175 條第1 項規定論處。被 告與同案被告張淑惠等6 人、陳智海及真實姓名年籍均不詳 之「李姓秘書」成年女子、「風哥」成年男子及其他姓名年 籍均不詳之成年電話行銷業務員間就前揭非法經營證券業務 行為，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又按證券交 易法第175 條第1 項所規定違反同法第44條第1 項規定「證 券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證 券商不得經營證券業務」之所謂「業務」，乃立法者針對該 刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為 ，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制成一個構 成要件之「集合犯」行為，此種犯罪係以反覆實行為其典型 、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上應 認為係構成要件之行為單數，僅包括成立一罪，故被告於任 職金利豐資訊社期間雖經由同案被告張淑惠等6 人及姓名年 籍均不詳之成年業務員出售科邑公司股票，獲得至少股款3, 034 萬餘元，惟仍應僅成立一罪，附此敘明。(二)爰審酌被告未曾有犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可考，素行尚佳，惟其未經主管機關許可 ，竟私自參與經營證券業務，依其帳戶所收股款高達 3,034 萬餘元推算，販售之科邑公司股票至少約500 張，所為足以 損害證券交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序，並考量其 犯罪參與程度、犯罪時間，犯罪後自始矢口否認犯行，未見 悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益暨其智識程 度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併分別定 其如易科罰金及易服勞役之折算標準。
四、沒收部分：被告為本案犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及 追徵等事項，業已修正、增訂刑法第38條至第38條之3 等條 文，於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施 行，而修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身 自由之保安處份適用裁判時之法律」，此條文為新舊法比較
適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故涉及 沒收事項時即應逕行適用裁判時法律即現行法，毋須為新舊 法比較，先予敘明。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，現行刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查本案於查獲 時，未扣得任何關於金利豐資訊社販售科邑公司股票分紅之 相關事證，又被告上開日盛銀行帳戶收受至少股款3,034 萬 餘元，惟依證人陳智海於本院理時證述：被告領完錢會交給 伊，伊則給被告車馬費等語（見本院金易卷第70頁），上開 犯罪所得衡情應係由陳智海取得，因而無法認定被告此部分 之確實獲利金額，僅有被告自陳提供帳戶所獲得之對價為 1 萬元（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第5738號卷 第35頁，本院金易卷第32頁），應可認定，是此部分犯罪所 得，縱未扣案，仍應依上開規定諭知沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至本案雖無任何證 據資料證明陳智海給付被告車馬費及其他獎金之確切數額， 惟本院考量其所負責事務並非單純業務行政人員，尚包含負 責面試、向業務員講授推銷技巧、話術及協助發放獎金等事 宜，且與陳智海係基於非法經營證券業務之犯意聯絡而共同 經營證券業務，涉案程度非淺，然此僅需於科刑中斟酌，無 礙被告構成非法經營證券業務罪，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法、第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條第1 項、第44條第1 項，刑法11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官李超偉偵查後追加起訴，由檢察官陳欣湉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
刑事第十三庭 法 官 林維斌
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃奎彰
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券
商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1項 、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60 條 第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項規定，或違反第165 條之1 準用第28條之2 第1 項、第43條之6 第1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購、第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購者，依第1 項規定處罰。