最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三四一六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
癸○○
右 一 人
選 任辯護 人 曾榮振律師
羅炘沂律師
上訴人即被告 子○○
戊○○
右 二人共 同
選 任辯護 人 林玉光律師
上訴人即被告 丙○○
被 告 辛○○
庚○○
壬○○
己○○
右 三人共 同
選 任辯護 人 何榮源律師
被 告 丁○○
甲○○
右上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年
八月五日第二審判決（八十四年度上訴字第五○二四號，起訴案號：台灣台北地方法
院檢察署八十三年度偵字第二一二八六號、第二二二○四號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於乙○○、癸○○、子○○、戊○○、丙○○、辛○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回（乙○○、癸○○、子○○、戊○○、丙○○、辛○○）部分：本件原判決認定上訴人即被告乙○○為證券交易市場大戶，綽號「美濃吳」，透過黃新平（已判刑確定）之引介認識上訴人即被告癸○○與黃廣潔（已判刑確定），民國八十三年八月初，乙○○、癸○○、黃廣潔、黃新平等四人基於共同之犯意，意圖以抬高及壓低在台灣證券交易所所開設之集中交易市場上市之福昌紡織電子股份有限公司（下稱：福昌公司）股票方式炒作牟利，在台北市○○○路○段一六五號七樓乙○○所籌組陳怡君掛名為負責人之長江投資股份有限公司（下稱長江公司）內協議，約定由乙○○提供操盤之專業技術能力及向金主游文炎、黃重成、王裕智（均未據起訴）等籌集部分資金占股五分之一，黃廣潔提供楊社榮（未據起訴）所購入之福昌公司股票二千張（每張為一千股，下同）及配合乙○○操盤占股五分之一，癸○○出資新台幣（下同）一億元占股五分之二，黃新平因介紹癸○○提供資金，出資三、五百萬
元以配合乙○○操盤及幫癸○○看乙○○操作情形占股五分之一，將來炒作完成，即按所占比例分取利潤。協議既定，乙○○即在長江公司成立操盤室，配合癸○○在同年八月二十七日至同年九月一日間陸續透過如原判決附表二所示他人帳戶陸續匯入之九千七百八十萬元，由乙○○、黃新平、黃廣潔等三人商量決定買賣福昌公司股票之價位、數量後，分別以電話通知如原判決附表一所示證券公司營業員，利用該附表一所示他人名義之帳戶買賣福昌公司股票，自同年八月十六日起至同年九月二十六日止，連續多次於八十三年九月九、十、十二、十五日以不移轉福昌股票實質所有權歸屬而偽作買賣等方法製造福昌股票交易熱絡假象，復先後於八十三年八月十九、二十四、二十五、二十七、三十一日、九月一、二、五、六、七、八、九日連續多次以高於前日收盤價或當日委託買入前已成交市場價格或以當日最高價即漲停價買入福昌公司股票，抬高股價後再俟機賣出，或以低於前日收盤價或當日委託賣出前已成交市場價格或以當日最低價即跌停價賣出福昌公司股票，壓低股價後，再俟機買入，操縱福昌公司股票價格（詳如原判決理由壹之一之（二）之子：連續以高價買入及以低價賣出部分；丑：連續以不移轉福昌公司股票實質所有權歸屬而偽作買賣部分），自同年八月十六日起至九月二十六日止，計三十三天交易日，連續買進福昌公司股票四四○七七張，賣出三三七八四張，使福昌公司股票股價自八月十六日起之每股約二十八元抬高至九月二十六日之收盤價六十點五元。上訴人即被告丙○○（乙○○胞弟）與被告辛○○，均明知乙○○等有炒作福昌公司股票之意圖，仍基於幫助之犯意，於乙○○等炒作福昌公司股票期間內，為下列犯罪構成要件以外行為：㈠、丙○○自八十三年八月間起在長江公司負責紀錄買賣福昌公司股票帳（八十三年九月七日以後由王伯良負責記帳）、管理財務及交割，資金不足時則透過上訴人即被告子○○、戊○○找金主調度資金。㈡、辛○○則出借其個人在中興證券之帳戶予乙○○買賣福昌公司股票，並介紹丙種墊款金主協助乙○○調度資金、聯絡新聞記者發布港資介入福昌公司股票等消息。子○○係台證證券股份有限公司（下稱台證證券公司）營業員，戊○○係亞洲證券股份有限公司（下稱亞洲證券公司）行政副理，均明知乙○○等有炒作福昌公司股票，且均明知證券商之營業人員依規定不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介，亦不得以他人或親屬名義供客戶買賣有價證券情事，竟各自基於幫助乙○○等犯罪之意思，為下列犯罪構成要件之行為：㈠子○○自八十三年八月二十六日起，至同年九月二十日止提供王鴻淵、劉又綸、余瑞玨及林坤德在台證證券公司之帳戶供乙○○買賣福昌公司股票、媒介墊款金主幫忙調度資金、以其個人在台證證券公司之帳戶配合乙○○喊盤、為乙○○向吉星證券股份有限公司（下稱吉星證券公司）營業員崔家蒂下單（下單即委託營業員買賣股票）買賣福昌公司股票、為乙○○作攻盤動作及作尾盤，連續多次實施構成要件行為。㈡戊○○自八十三年八月間起，至同年九月二十七日止提供韓惠中、陳秀玲、曹聖德及林欽松在亞洲證券公司之帳戶供乙○○買賣福昌公司股票、媒介金主幫忙調度資金、接受乙○○喊盤轉向亞洲證券營業員羅昇雲下單，連續多次實施構成要件行為，並回報成交結果等情。因將第一審判決關於乙○○、癸○○、子○○、戊○○、丙○○、辛○○部分均予撤銷，仍均依牽連犯從一重論處乙○○、癸○○、子○○、戊○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑（癸○○、子○○、戊○○均
諭知緩刑四年）。均依牽連犯從一重論處丙○○、辛○○幫助違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內，逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又上開事實欄所應記載之事實，係指與適用法律有關之具體犯罪構成事實而言，不得僅記載抽象之犯罪構成要件，否則與未記載事實之情形無異，自不足為論罪科刑之準據。本件原判決認乙○○、癸○○等人連續多次以不移轉福昌公司股票實質所有權歸屬而偽作買賣等方法，製造福昌公司股票交易熱絡假象，子○○、戊○○各自基於幫助乙○○等人犯罪意思，為犯罪構成要件之行為，丙○○、辛○○基於幫助之犯意，為犯罪構成要件以外之行為等情，均係違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款之規定，應分別依共同正犯或幫助犯適用同法第一百七十一條論處罪刑。然原判決於事實欄僅抽象記載：「連續多次於八十三年九月九日、十日、十二日、十五日，以不移轉福昌股票實質所有權歸屬而偽作買賣」之犯罪要件，對於究竟係以何種方法行為不移轉證券所有權而偽作買賣之犯罪構成事實，並未依法詳加具體認定，理由欄甲－一－㈡－丑內，亦僅記載：八十三年九月九日、十日、十二日、十五日分別以王鴻淵等人名義委託買進及賣出福昌公司股票而已，仍未說明如何不移轉證券所有權而偽作買賣之犯行。況證券交易法第一百五十五條第一項第二款所稱：「不移轉證券所有權而偽作買賣」，其真意如何﹖是否限於僅為虛偽買賣之意思表示而始終未辦理股票移轉、過戶等證券所有權移轉手續﹖抑凡借用他人名義帳戶買賣股票，形式上完成買賣及移轉證券所有權行為，實質上僅為炒作股票股價手段者，均屬之﹖非無研酌之餘地。依原判決理由欄甲－一－㈤內所載，似認乙○○等人利用證券公司營業員借用他人名義帳戶買賣福昌公司股票，形式上雖已完成買賣行為，並已依規定繳納交易稅及移轉手續費，但實質上並無移轉證券所有權之真意存在，即屬偽作買賣。但原判決認定自八十三年八月十九日起至同年九月九日止連續以高價買入或以低價賣出部分，亦係借用他人名義帳戶買賣福昌公司股票，旨在炒作福昌公司股票之股價，何以原判決認為此部分僅違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款，而非同時違反同條項第二款之規定﹖亦有前後理由矛盾之處。原審未向該管中央主管機關查明上開法律規定之立法本旨，詳加推求，遽行判決，自難謂為適法。㈡、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者，均應依法為必要之調查，縱令已加以調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決均以其附卷編號「Ｆ一二通訊監察作業報告摘要表一冊」，採為認定乙○○、癸○○、子○○、戊○○、丙○○犯行所憑證據之一。然乙○○在原審審理中，對該「通訊監察作業報告摘要表」是否與實際談話內容相符有所質疑（原審㈢卷第一五八頁反面），癸○○及其在原審之選任辯護人於八十五年三月二十八日向原審提出之辯護書狀亦否認如該「通訊監察報告摘要表」所載曾以電話向黃新平問過帳號問題（原審㈢卷第八十九頁）；除原審審理中，曾由法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）調查員袁正煒携帶監聽電話錄音帶當庭播放供辛○○、戊○○辨識外，相關監聽錄音帶並未播放供癸○○等人辯解之機會；原審於八十五年三月十八日及同年月二十二日開庭時，由該調查員袁正煒携錄音帶當庭播放結果，戊○○及時否認係
其發話聲音（原審㈢卷第十三頁、第十八頁反面）。按上開「通訊監聽作業報告摘要表」，乃台北市調查處依監聽乙○○等人電話通話錄音帶摘要整理而得，則其摘要內容是否確與錄音帶內容相同﹖錄音帶內之通話聲音，是否確係被監聽者本人之聲音﹖均非無疑，戊○○既已否認係其通話聲音，何以不為必要之鑑定﹖又原判決僅認定子○○、戊○○有「媒介」墊款金主幫忙調度資金，但究係如何「媒介」與「幫忙」﹖原判決「附表一」「台證證券子○○」項下「墊款餘額」欄內既記載為「不詳」，又何能指其有媒介墊款金主幫忙調度資金之事實﹖另據癸○○所辯九千七百八十萬元係峰傑有限公司負責人謝良仁借款給乙○○，事後乙○○匯款一千萬元償還謝良仁乙節，經證人謝良仁於第一審八十三年十二月二十三日審理時供證屬實，並稱係以峰傑有限公司及周秀鳳、謝文賢等人名義匯款，非以謝良仁個人名義匯款（一審Ｂ卷第四九八頁），癸○○先後於八十三年十二月十六日向第一審及八十四年十月十三日向原審具狀請求調查乙○○曾否分四次共匯款一千萬元至峰傑有限公司在第一商業銀行吉林辦事處第000－00－000000號帳戶內（一審Ｂ卷第三四二頁反面，原審㈠卷第一七八頁反面），原審未加調查，僅於判決理由欄甲－二－㈢內，以依原判決附表二內並無謝良仁個人匯款予乙○○之紀錄為由，即不予採納。然謝良仁既已供證非以其個人名義匯款，致上開疑慮仍未能釐清，均有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、刑法上關於正犯與幫助犯之區別，係以行為人主觀上之犯意及客觀上之犯行為其準據。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而其所參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。又有罪判決事實之記載與理由之說明，前後均須互相適合，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決於事實欄均記載子○○、戊○○、丙○○、辛○○皆係基於幫助乙○○等人犯罪之意思，且子○○、戊○○、辛○○同係提供證券公司帳戶（子○○、戊○○係提供他人帳戶，辛○○係提供自己帳戶）供乙○○買賣福昌公司股票及媒介墊款金主幫忙乙○○調度資金，僅子○○尚有以其個人帳戶配合喊盤及代乙○○向吉星證券公司營業員崔家蒂下單買賣福昌公司股票，戊○○代乙○○向亞洲證券公司營業員羅昇雲下單，回報成交結果，辛○○聯絡新聞記者發布港資介入福昌公司股票消息而已，吳泰瑋則負責為乙○○買賣交割福昌公司股票等事宜。何以在理由欄內，認為子○○、戊○○有參與實施買賣股票之構成要件行為，均屬共同正犯，而辛○○、丙○○僅為幫助犯﹖所謂子○○、戊○○代乙○○向證券公司營業員下單買賣股票，其性質如何﹖能否執此指其二人已參與實施本件犯罪構成要件之行為﹖均非無疑竇之處。又原判決既認丙○○係負責為其胞兄乙○○管理財務（包括記錄買賣福昌公司股票帳務）及買賣交割等事宜，辛○○明知乙○○炒作福昌公司股票，除將自己在中興證券公司之帳戶提供予乙○○炒作外，尚介紹丙種墊款金主予乙○○調度資金，復聯絡記者刊登福昌公司股票有港資介入之利多消息，依其二人上開行為觀之，是否係以自己犯罪之意思，而與乙○○間有犯意之聯絡，屬於共同正犯﹖亦堪質疑。以上，或為檢察官與上訴人乙○○等人分別上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、癸○○、子○○、戊○○、丙○○、辛○○部分，均有發回更審之原因。駁回（庚○○、丁○○、壬○○、甲○○、己○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。本件被告庚○○、丁○○、壬○○、甲○○、己○○五人所涉部分，檢察官係以其五人皆違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條第一項第九款之規定，均以證券交易法第一百七十七條第一項第三款之罪嫌提起公訴。查該罪名之法定刑為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，此部分既經第二審判決維持第一審諭知上開被告五人均無罪之判決，駁回檢察官對此部分之第二審上訴，即告確定，均不得上訴於第三審法院。檢察官竟對此部分亦提起第三審上訴，顯為法所不許，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 六 月 十三 日
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