臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第983號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 盧金芳
選任辯護人 黃文祥律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵字第20364號），本院判決如下：
主 文
盧金芳犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收；又持有第二級毒品，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之大麻壹包（驗餘淨重零點伍捌陸零公克）、大麻香菸貳支（驗餘淨重壹點肆捌玖參公克）均沒收銷燬之。附表所示之罪應執行有期徒刑拾捌年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣拾萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之G-PLUS行動電話壹支沒收。盧金芳被訴於民國104 年11月15日販賣第一級毒品部分無罪。 事 實
一、盧金芳綽號「強哥」（所涉施用毒品行為，另案由檢察官為 強制戒治）前因偽造文書案件，經臺灣台北地方法院於民國 94 年5月9日以94年度訴字第333號判處有期徒刑6月確定， 復經依法減刑為有期徒刑3月，嗣並與前案經撤銷假釋所應 執行之肅清煙毒條例案件殘刑接續執行（於83年5月26日因 肅清煙毒條例案件經臺灣台北地方法院以82年度重訴字第17 號判處有期徒刑14年，嗣於88年10月20日因縮短刑期假釋出 監）後，甫於100年11月1日縮刑滿執行完畢。詎猶不知悔改 ，明知海洛因、甲基安非他命、大麻係毒品危害防制條例第 2 條第2項第1款、第2款所公告列管之第一級、第二級毒品 ，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣毒品之犯意，以 其所持用之序號為000000000000000號之G-PLUS行動電話機 插附00000 00000號及0000000000號等行動電話門號為聯絡 工具，而於下列所示時、地，分別販賣毒品與高祥豪、張朝 順、黃益玲與徐玉宣。
（一）販賣時間：104年11月18日16時19分許。 販賣地點：盧金芳先前位於新北市○○區○○路000巷00 弄00號4樓住處內。
販賣內容：同時以新台幣（下同）24000元及10000元之代 價，販賣重約2錢（約7.5公克）之第一級毒品海洛因及重 約1兩（約35公克）之第二級毒品安非他命與持用0000000 000號行動電話門號聯絡之高祥豪。
（二）販賣時間：104年12月5日19時14分許。 販賣地點：盧金芳位於臺北市○○區○○路0段000巷0號
住處內。
販賣內容：以10000元之代價，販賣重約1兩（約35公克） 之第二級毒品安非他命與持用0000000000號行動電話門號 聯絡之高祥豪。
（三）販賣時間：104年12月6日15時許。 販賣地點：盧金芳位於臺北市○○區○○路 0段000巷0號住 處內。
販賣內容：同時以12000元及10000元之代價，販賣重約1 錢（約3.75公克）之第一級毒品海洛因及重約 1兩（約 35公克）之第二級毒品安非他命與持用0000000000號行動 電話門號聯絡之高祥豪。
（四）販賣時間：105年1月5日16時許。 販賣地點：臺北市○○區○○街00號之「85度C」內。 販賣內容：以15000元之代價，販賣重約1錢（約3.75公克） 之第一級毒品海洛因與持用0000000000號行動電話門號聯 絡之高祥豪。
（五）販賣時間：104年11月3日10時許。 販賣地點：盧金芳位於新北市○○區○○路000巷00弄00 號4樓住處樓下的巷口。
販賣內容：以13000元之代價，販賣重約1錢（約3.75公克） 之第一級毒品海洛因與使用0000000000號公用電話及0000 000000號行動電話門號聯絡之張朝順。
（六）販賣時間：104年12月22日15時29分許。 販賣地點：臺北市○○區○○路0段000巷0號附近之萊爾 富便利超商。
販賣內容：以5000元之代價，販賣重約半兩（約17.5公克 ）之第二級毒品安非他命與持用0000000000 號行動電話 門號聯絡之黃益玲及徐玉宣。
（七）販賣時間：105年5月下旬某時。
販賣地點：臺北市○○區○○路0段000巷0號附近之萊爾 富便利超商。
販賣內容：以6000元之代價，販賣重約半兩（約17.5公克 ）之第二級毒品安非他命與持用0000000000 號行動電話 門號聯絡之黃益玲及徐玉宣。
二、盧金芳另於105年7月5日前某時，在不詳處所，向真實姓名 年籍不詳綽號「台南」之成年男子，取得第二級毒品大麻一 批，並即持有之。嗣於105年7月5日經依法搜索盧金芳位於 臺北市○○區○○路0段000巷0號住處，因而扣得第二級毒 品大麻1包（驗餘淨重0.5860公克）、大麻香菸2支（驗餘淨 重1.4893公克）及盧金芳販賣毒品所使用之G-PLUS牌行動電
話機（序號為000000000000000號）1支等物。三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規 定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之2規定 ，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述， 相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所 「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無 法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其於調查中所為陳述 絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所 「必要」者，亦例外賦與證據能力。而得為證據之被告以外 之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據 適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由 得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件 。所稱「具有可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格 之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題 ，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足 以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須 由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不 採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然 性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證 據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇 ，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官 及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄 內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以 外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能 信為真實，而足可作為證據。法院自應比較其前、後陳述時 之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條 件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係， 筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述 人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是 否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜 合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類 同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有 可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。
至於所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體 個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該 項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開 審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達 到同一目的之情形而言（最高法院97年台上字第13 64號、 98年台上字第7662號、102年台上字第1297號判決意旨參照 ）。經查：證人高祥豪之警詢筆錄記載，就形式上觀之，該 警詢筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，亦未供述與被告盧金 芳間有何糾紛或怨隙之情，證人高祥豪於警詢時亦證稱：警 詢筆錄係本於自由意識所為陳述，警察沒有為強暴、脅迫或 不當取供等語（見偵查卷第184頁），堪認證人高祥豪於警 詢中之證述係出於其自由意識所為，並無挾怨報復、設詞誣 陷被告盧金芳或其他具有非任意性陳述之情形。證人高祥豪 於警詢時就被告盧金芳所涉如附表一所示交易毒品過程及通 訊監察譯文內容之相關問題，均能明確地回答，惟其在本院 行交互詰問時證稱：我都忘記了等語（見本院卷第164頁背 面），可見其在警詢時之陳述，確與審判中證述之內容有不 符之情形。然經當庭提示證人高祥豪前於警詢中之證述後， 證人高祥豪則稱：應該都是跟被告購買毒品，忘記了等語（ 見本院卷第165頁），堪認證人高祥豪於警詢中製做筆錄時 ，因被告盧金芳不在場，其面對警員之陳述較為坦然，且無 記憶不清之情形，又警詢筆錄就犯罪事實之記載尚屬完整， 整體筆錄之記載詳細，並無簡略或零散之情形，因此就證人 高祥豪於警詢作證之外在環境及情況判斷，本院認證人高祥 豪於警詢陳述時之外部情狀，應較本院審判中可信，又因證 人高祥豪於本院審理時就當時如附表一所示之交易毒品過程 證述明顯與警詢中不符，本院已無從再取得相同之供述內容 ，而此部分陳述牽涉被告盧金芳是否有販賣第一級、第二級 毒品之重要事項，亦無其他證據證明證人高祥豪於警詢之筆 錄有不宜作為證據之瑕疵，故本院認證人高祥豪在警詢時之 陳述具有較為可信之特別情況，且為證明被告盧金芳犯罪事 實存否所必要，故有證據能力。
二、證人張朝順、徐玉宣於警詢時所為之證述內容因與本院審理 時所證述之內容相同，因辯護人否認其證據能力，公訴人復 未就其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要，或於審判中有第159條之3所列死亡等 原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其於調查中 所為陳述絕對具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，故認張朝順、徐玉宣二人於警詢時所述之證詞 無證據能力。然證人張朝順及徐玉宣於警詢所證述之內，仍
得做為彈劾證據使用。
三、不爭執其餘傳聞證據之證據能力部分
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查除上開證據方法外，公 訴人、被告盧金芳及其辯護人均未就本院所認定犯罪事實而 經調查採用之其餘證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違 法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆 諸上開規定，本件其餘經調查採用之證據方法，均有證據能 力。
貳、得心證之理由
一、事實欄一部分
㈠訊據被告盧金芳固坦承有於如附表一編號2至7所示之時、地 ，持行動電話與高祥豪、張朝順、黃益玲聯繫，雙方有為下 述監聽譯文內容所示之通話，惟矢口否認有何販賣海洛因、 甲基安非他命犯行，辯稱：104年11月18日這次是我朋友借 我的租屋處打牌，高祥豪打電話來，我問他會不會玩5顆骰 子，我朋友說少一腳，我就問高祥豪要不要過來玩，高祥豪 來了之後看到我朋友有海洛因，他就直接向我朋友問毒品的 價格，高祥豪就跟「八百」買了二錢的海洛因及2兩的安非 他命，八百的哥哥叫「天母」（台語），那天八百沒有毒品 ，八百打電話給他哥哥，他哥哥後來有拿毒品來，他們就在 房間裡面交易。我不認識張朝順，他來了之後就說要提藥， 叫我幫他買，我一個朋友阿忠前二天有帶他來，過二天張朝 順就打電話給我，起訴書所載編號一、二、三、四、五部分 我沒有販賣給高祥豪。編號六部分我也沒有販賣給張朝順， 編號七、八部分的徐玉宣我不認識，我只認識黃益玲，她有 一次帶一個朋友來，叫我幫他調毒品，徐玉宣、黃益玲是向 高祥豪拿一兩壹萬元的毒品，徐玉宣、黃益玲各出5千元各 拿走一半的毒品。後來他們被我趕出去，他們後來被抓後就 說是向我買的。起訴書編號五85度C，是因為高祥豪一直打 電話來叫我出去，我知道他在製藥，他怕我說出去，我在那 邊等了快一個鐘頭，他後來有來帶我去他租屋處，我看到他 們在吸毒，我後來就走了云云。
二、經查，前開犯罪事實欄一所示之販賣毒品犯行，業據證人高
祥豪於警詢及偵查中、證人張朝順於偵查及本院審理時、證 人徐玉宣於偵查及審理時、證人黃益玲於本院審理時證述在 卷（見105年度偵字第20364號偵查卷第169至173頁、第199 至第204頁、第193至197頁、第230至234頁，本院卷第168至 172頁、第191至195頁），並有附表一編號2至7所示之通訊 監察譯文及新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄在卷可稽（見上開偵查卷第30至31頁、第176 至177頁、第188至191頁、第225頁）及G-PLUS手機1支扣案 足資佐證。被告雖以前揭情詞置辯，惟查，證人高祥豪於警 詢中證稱：一個代表一錢海洛因，粗工代表海洛因，這次是 我要向盧金芳購買安非他命及海洛因，有完成交易。我現在 過去代表我要向盧金芳購買安非他命及海洛因，男的工人代 表安非他命，....譯文中提到「兩種都要」代表我要向盧金 芳購買安非他命及海洛因，其他通話是在連絡何時到他家購 買毒品，...譯文中提到「我要找女生」、「有女生可以介 紹嗎?」、「今天那個酒好喝嗎?」、「我才剛要喝而已」， 女生代表海洛因，酒代表海洛因，我要向盧金芳購買安非他 命及海洛因，有完成等語（見偵查卷第181至184頁）。證人 張朝順於警詢時證稱：譯文中提到「你要怎麼樣？」係強哥 問我要買多少的海洛因，「要找你處理，要那天的那個」是 告訴強哥要購買像上次一樣重量的海洛因，「就是要找1個 人啦，我知道了」係暗示要購買一錢重的海洛因，「這個不 行啦」係告訴強哥這次購買的海洛因品質不行，強哥告訴我 要下次換更好的海洛因給我等語（見偵查卷第171至172頁） ，張朝順於偵查中復稱：104年11月3日10時21分許，我跟盧 金芳約在新北市中和區景平路241巷他住的地方附近的巷口 交易，這次是購買了1萬3千元，重約1錢的海洛因，他將海 洛因放在菸盒裡交給我，我付1萬3千元給他後，我就離開了 ，我施用後覺得品質不好，所以馬上又打電話給盧金芳，跟 他反映這件事，盧金芳有前來處理，後來他是又換了一樣重 量的海洛因給我....盧金芳也跟我說他最少也就是賣這個量 起跳，沒有要散賣的等語（見偵查卷第194至195頁）。證人 徐玉宣於警詢中證稱：我是向強哥購買，我記得有二次，一 次是於105年5月底，我在強哥住處附近的萊爾富超商向他購 買安非他命，以6000元購買半兩（17.5公克）安非他命；一 次是在104年12月底，一樣在強哥住處附近的萊爾富超商向 他購買，當時是5000元購買半兩（17.5公克）安非他命。我 沒有他的連絡方式，是透過我前妻黃益玲幫我連繫後，我再 前往強哥住處與強哥完成交易，行動電話門號0000000000是 我前妻黃益玲持用，申設人是黃益玲的姊姊黃益華，我有到
該址（台北市○○區○○路○段000巷0號）門口，我會在門 口與他交易，不然就在附近的萊爾富超商等他，我都是向盧 金芳購買安非他命，譯文中提到「男朋友」代表安非他命， 「你現在要處理喔?」、「你要不要那個啦?」是代表我想要 跟盧金芳購買安非他命，因為我們到達盧金芳住處門口，然 後我前妻打電話給盧金芳向他回報我們在門口等待等語（見 偵查卷第222至223頁），偵查中徐玉宣復證稱：我是跟我太 太經由一個朋友介紹認識盧金芳，才開始向他購買毒品，因 為我平常工作比較忙，所以都是由我太太打電話連絡盧金芳 後，我再跟黃益玲一起過去向盧金芳購買毒品，再回來一起 施用，警詢中我有看過這個譯文，確實是我和黃益玲一起向 盧金芳購買安非他命的情形，我們講的「找男朋友」，就是 要購買安非他命等語（見偵查卷第232至233頁）。證人黃益 玲於本院審理時亦證稱：我打給強哥就是被告盧金芳。（問 ：當初你們通話內容是在談什麼事情？）就跟通訊監察譯文 一樣，就是我要跟被告購買安非他命。（問：你們聯絡的內 容打算用多少的價錢跟被告購買多少的毒品？）大概5、6千 元的安非他命。（問：通聯中「男朋友」是指什麼？）就是 指安非他命。（問：通聯中提到「你要拿聖誕禮物給盧金芳 」是指什麼？）那句話是玩笑的，那時是月底。（問：104 年12月22日這次你跟被告購買的過程為何？）我前夫徐玉宣 騎機車載我過去的，我跟被告約在強哥家的外面碰面，也就 是他家外面的巷口。（問：當時如何交易的？）就是強哥出 來，他拿安非他命給我，我錢交給他，我們就走了。（問： 當時是一手交錢一手交貨嗎？有無完成交易？）是，有完成 交易。（問：你在跟盧金芳交易毒品蒔，徐玉宣是否有在場 ？）有，他在旁邊。（問：後來是如何離開的？）徐玉宣騎 機車載我離開的。（問：你跟盧金芳買到安非他命後，是你 一個人用，還是二個人一起用？）這是我跟徐玉宣二人合買 的，我們一起用。（問：這次買的價格多少？）五、六千元 。（問：依據徐玉宣供述，他說是五千元買了半兩的安非他 命，是否如此（提示105年度偵字第20364號卷第222、232頁 徐玉宣筆錄予證人閱覽並告以要旨）徐玉宣講的對，我現在 記起來，金額、數量都對，就是半兩。（問：你剛才說交易 地點是在盧金芳家的巷口，依據徐玉宣之前警詢、偵查中所 述交易地點是在他家附近的萊爾富超商外面，是否如此？） 對，是在萊爾富超商外面。（問：為何你剛才說是巷口？） 因為我說的巷口的就是指萊爾富外面，機車就是停在那邊等 語（見本院卷第192至195頁）。經核證人高祥豪、張朝順、 徐玉宣及黃益玲所證述內容均與附表一編號2至7所示之通訊
監察譯文內容均相符合。被告盧金芳於偵查中亦供稱：高祥 豪確實有打電話來跟我問毒品的事情，他所說的「粗工」就 是安非他命的意思，...我們所說的「男的工人」是指安非 他命，他所說的「兩種都要」是指要買安非他命跟海洛因， 我們所說的「女生」是指海洛因，張朝順確實有打電話給我 連絡要買海洛因的事情等語（見偵查卷第160至161頁），是 被告盧金芳否認販賣毒品行為，顯係卸責之詞，而不足採。 證人高祥豪嗣後於本院審理時改口稱：不記得了云云，應係 迴護之詞，亦非可採。又證人林睿謙於本院審理時到庭稱： 曾於104年下旬到105年初，晚上大約6點至8點，也可能是9 點，見到黃益玲與綽號「劍勝」之男子，在盧金芳家中客廳 ，交易毒品安非他命云云，然證人林睿謙上開所證述內容， 時間模糊不清，且顯與附表一編號7之通訊監察譯文所載之 交易時間為下午3時29分許不符，另與證人徐玉宣、黃益玲 所證述之毒品交易地點係在被告盧金芳住處之萬華區西園路 2段111巷6號外之萊爾富便利超商附近亦不相符，應不能採 為被告盧金芳未與徐玉宣及黃益玲做毒品交易之有利認定依 據。且按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且近年來政 府為杜絕毒品氾濫，嚴加查緝販賣毒品犯行，而販賣毒品係 涉重罪，倘若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將 所持有之毒品轉售他人而甘冒被查獲移送法辦之理。又販賣 毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即 足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。本件高祥豪、 張朝順、徐玉宣及黃益玲等人係以交付金錢之方式，分別向 被告盧金芳處購得事實欄一所載之海洛因、甲基安非他命， 因被告盧金芳否認販賣第一、二級毒品之事實，固難查悉被 告盧金芳本件所販入毒品海洛因、甲基安非他命之成本代價 ，而確認被告盧金芳本件交易可能係以「價差」或「量差」 或「純度」方式謀取利潤，然查高祥豪、張朝順、徐玉宣及 黃益玲與被告盧金芳間除毒品外，別無其他牽連因素，衡情 茍無利得，被告盧金芳絕無甘冒重典，以原價代購海洛因、 甲基安非他命之理，是被告盧金芳就本件販賣第一級、第二 級毒品之犯行，均有營利之意圖，堪可認定，是被告否認販 賣云云，並無可採。綜上，被告盧金芳有於事實欄一之時、 地販售海洛因、甲基安非他命予高祥豪、張朝順、徐玉宣及 黃益玲之事實，堪以認定。
三、事實欄二部分
業據被告盧金芳於審理時坦承不諱，復有扣案之大麻1包及 大麻香菸2支足資佐證，及交通部民用航空局航空醫務中心 毒品鑑定書1紙在卷足憑，可資證明警方所查扣送驗之物確
為第二級毒品大麻之事實。據此，可認被告自白與事實相符 ，可以採信，此部分事證已甚明確，被告盧金芳犯行堪以認 定。
參、論罪科刑
一、按海洛因、甲基安非他命、大麻分係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品。核被 告盧金芳事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品、同條第2項之販賣第二級毒品罪，事實 欄二所謂係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級 毒品罪。被告就附表一編號1及編號3之所為，係以一行為同 時觸犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品數罪名，應依刑法 第55條想像競合犯之規定，從一重販賣第一級毒品罪論處。 被告販賣毒品前，持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告先後所為如附表一所示7次販 賣毒品及持有第二級毒品大麻之所為，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰之。又被告有如事實欄所述有期徒刑執行完 畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除毒品 危害防制條例第4條第1項法定刑死刑、無期徒刑及同條例第 4條第2項法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依 刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。被告盧金芳本案所 涉事實欄一之販賣第一級毒品犯行，固戕害他人之身心，危 害國人健康，但本院斟酌其實際販售之數量非多，所得利益 亦非鉅，與一般所見大規模販毒行為，顯然有別，縱對被告 盧金芳量處販賣第一級毒品罪之法定最低度刑，仍屬法重情 輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕 之處，爰就被告盧金芳販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59 條規定減輕其刑，並與累犯加重部分，先加後減輕之。審酌 被告到案後並未坦承犯罪，未見絲毫悔悟之意之犯罪後態度 。又被告前已涉犯販賣毒品重罪，甫經執行完畢未久，詎未 記取前次偵審執行經驗，謀取正當工作，尋求新生。猶以販 毒方式牟利維生，足見其生活狀況不良。且被告於本案之販 毒行為，除戕害他人身體健康外，更將導致施用毒品者成癮 後，因依賴毒品而無心工作，但為購買毒品而以犯罪方式籌 集購毒資金等潛在社會秩序危害非輕等刑法第57條所定一切 情狀，兼衡及被告盧金芳之智識程度、家庭經濟狀況等一切 情狀，就事實欄一之罪各量處如附表主文欄所示之刑。另就 被告事實欄二之罪，量處如主文所示之刑，及附表所示之罪 ，定其應執行之刑。至扣案如事實欄二所示之第二級毒品大 麻為違禁物，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣
告沒收銷燬之。其餘扣案之G-PLUS手機1支，為被告盧金芳 所有供本案販賣毒品犯罪所用之物，併依法宣告沒收。再本 案盧金芳販賣如附表一所示毒品之犯罪所得固未扣案，仍應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全 部或一部不能沒收時，則應宣告追徵其價額。又本案另所查 扣之BENTEN行動電話機，經調查後，雖無具體事證可認與本 案犯罪行為有關，然為具有財產價值之物，爰依刑事訴訟法 第133條第2項規定續予扣押之，俾保全前述犯罪所得之追徵 抵償。
至警方其餘查扣之甲基安非他命、吸食器1組及毒品殘渣袋2 個，將另於被告所涉施用毒品案件中依法處理。另其餘扣案 之物，因無證據證明為被告所有，且亦查與本案犯罪事實無 關，爰另由檢察官依法處理，均附此敘明。
肆、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告盧金芳另基於意圖營利販賣毒品之犯意 ，以其所持用之手機另於104年11月15日10時7分許，在新北 市○○區○○路000巷00弄00號4樓住處樓下，以12000元之 代價，販賣重約1錢（約3.75公克）之第一級毒品海洛因與 持用0000000000號行動電話門號聯絡之高祥豪。因認被告盧 金芳此部分所為，另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上 理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪 之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816 號 、76年台上字第4986號判例可參。
三、公訴人認被告盧金芳涉有此部分販賣第一級毒品罪嫌，係以 證人高祥豪於警詢及偵查中之證述，及被告盧金芳與高祥豪 104年11月15日之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告盧 金芳堅決否認有何此部分販賣第一級毒品犯行，辯稱：我沒 有販賣給高祥豪毒品等語。
四、經查，被告盧金芳固於104年11月15日與證人高祥豪為附表
一編號1之通話，然依該通電話之監察譯文內容，僅有：「 喂。大哥，我到了喔。好好好」等語。觀諸被告盧金芳與高 祥豪間上開通訊監察譯文內容，除相約碰面外，並無關於海 洛因之重量、金額等買賣合意之暗語。證人高祥豪警詢、偵 查中固證述該日曾向被告盧金芳以12000元購買1錢海洛因， 然細觀該次詢問，警方係以編號「155、178」之監察譯文詢 問證人，上開編號譯文則係104年11月15日及11月18日13時 20 分之對話，是上開2通譯文即附表一編號1及2之譯文即有 重疊，顯有誤導證人高祥豪之虞，證人高祥豪於警詢、偵查 中此部分之證述，尚有瑕疵可指，故被告盧金芳此部分否認 犯行尚非無稽，自無從僅憑證人高祥豪上開警詢、偵查中證 述，逕予認定被告盧金芳有何販賣第一級毒品之犯行，基於 罪疑唯輕原則，被告盧金芳此部分犯行，自屬無法證明。此 部分公訴意旨，依公訴人所提出之證據，客觀上尚未達到使 通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告盧金芳確有 販賣第一級毒品犯行之程度，而有合理懷疑之存在，復無其 他積極事證足認被告盧金芳有此販賣第一級毒品犯行，揆諸 首揭說明，無從證明被告盧金芳此部分犯行，自應諭知無罪 之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第2項、第18條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第55條、第47條第1項、第59條、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官吳文正提起公訴，由檢察官王家春到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 卓怡君
法 官 賴昱志
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 林蔚然
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
┌────────────────────────────────────────┐
│附表 │
├──┬─────────────┬──────────────────┬────┤
│編號│犯罪事實 │主文欄 │備註 │
├──┼─────────────┼──────────────────┼────┤
│ 1 │即犯罪事實欄一（一） │盧金芳販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│ │
│ │ │刑拾陸年。未扣案之販賣毒品所得新台幣│ │
│ │ │參萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之│ │
│ │ │G-PLUS手機壹支（含SIM）沒收。 │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────────┼──────────────────┼────┤
│ 2 │即犯罪事實欄一（二） │盧金芳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│ │
│ │ │刑柒年陸月。未扣案之販賣毒品所得新台│ │
│ │ │幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收或│ │
│ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之 │ │
│ │ │G-PLUS手機壹支（含SIM）沒收。 │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────────┼──────────────────┼────┤
│ 3 │即犯罪事實欄一（三） │盧金芳販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│ │
│ │ │刑拾陸年，未扣案之販賣毒品所得新台幣│ │
│ │ │貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之│ │
│ │ │G-PLUS手機壹支（含SIM）沒收。 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────────┼──────────────────┼────┤
│4 │即犯罪事實欄一（四） │ │ │
│ │ │盧金芳販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│ │
│ │ │刑拾伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新│ │
│ │ │臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能│ │
│ │ │沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；│ │
│ │ │扣案之G-PLUS手機壹支（含SIM）沒收。 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │