臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭民事判決
原 告 甲○○
訴訟代理人 李淵聯律師
被 告 丙○○
被 告 嘉樺營造有限公司
法定代理人 丁○○○
上二人共同
訴訟代理人 黃金亮律師
李秋銘律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於96年10月16日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被
告之防禦及訴訟之終結者不在此限。民事訴訟法第255條第
1項第7款有明文規定。原告本起訴主張依據民法第493條第1
、2項、第497條之瑕疵擔保請求權、瑕疵預防請求權以及同
法第502條請求被告應連帶負損害賠償責任。嗣於本院審理
時追加依債務不履行損害賠償之法律關係為請求。經查，原
告係以被告丙○○承攬其所有坐落宜蘭縣冬山鄉○○路278
巷26號房屋（以下簡稱系爭房屋）之廚房增建工程（以下簡
稱系爭工程）未依約完工而為損害賠償之請求等為其起訴之
主要論據，是縱使原告於本院審理時追加實體法請求權之依
據，然因原告主張之基礎事實始終同一，並不甚妨礙被告防
禦與訴訟終結，是依前述說明，原告為訴之追加，於法尚無
不合，應予准許。
二、原告聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）427,176元
，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之
5 計算之利息。並聲明願供擔保請准宣告假執行。
三、原告起訴主張，原告於93年11月27日向訴外人連大建設股份
有限公司預購系爭房屋，俟系爭房屋完工交屋後，原告隨於
95 年1月15日與被告丙○○訂立工程契約，約定由被告丙○
○以總價252,740元，承攬系爭房屋之系爭工程。其中約定
，工程範圍為廚房浴室增建部分及業主委託部分估價範圍，
圖說規定則以原告提供之設計需要為準，付款方式則約定於
簽約付10%、一樓板灌漿完成付35%、二樓板灌漿完成付35%
、衛浴門窗安裝完成付20%、完工清潔交屋付10%。並言明於
完工後通知原告於7日內完成驗收後10日內付清尾款，且由
被告丙○○邀同被告嘉樺營造有限公司（以下簡稱被告嘉樺
公司）擔任保證廠商，以保證完成該工程並對契約負連帶賠
償責任（以下簡稱系爭契約）等情。被告丙○○開始施工後
，詎因自己之過失而經鄰地土地所有人鑑界後證實有越界建
築之情形，是被告丙○○於95年6月下旬拆除越界部分，並
重新就拆除部分為第二次估價及提出報價單。本被告丙○○
應依第二次估價報價單所示工程項目（以下簡稱第二次估價
工程）繼續施作完工，然被告丙○○竟逕行棄置工地而不動
工，經原告於95年7月25日函催依約興建，被告仍以未給付
系爭契約第三期款為由而拒絕復工，是原告不得已遂另委請
訴外人乙○○完成工作。是因原告拒絕修補瑕疵、拒絕履行
承攬之工作，造成原告支出另委請乙○○代行完工之工資計
225,510元及受有遲延完工之損害，共請求賠償427,176元。
為此依民法第493條第1、2項、第497條、第502條、債務不
履行損害賠償法則及契約所約定連帶保證關係，請求被告連
帶給付如聲明所示，並聲明願供擔保請准宣告假執行。
四、被告則以：
（一）被告丙○○承攬系爭房屋之系爭工程均是依照業主即原告
所提出之工程圖說來興建，且無論原告或被告丙○○均係
於鄰地地主主張越界之後，經地政機關鑑界方知越界之事
實，是雖然結果確實有越界，但是自己是依定作人即原告
之指示所為，自己並沒有過失，原告即無從令被告丙○○
負瑕疵擔保責任。
（二）而且系爭工程發現越界後，被告丙○○與原告有經第二次
估價並談妥再重新興建，並作為系爭契約之延續，是就系
爭工程而言，原告與被告丙○○業已就越界之瑕疵如何處
理另為協議，是原告自無從再為瑕疵擔保主張。
（三）且被告丙○○即於96年6月26日至同年7月3日間依第二次
估價工程進行鷹架工程、拆除工程、模板組立、RC灌漿、
水電配置、垃圾清運等項目，是計算當時完成第二次估價
工程部分之工程款合計共70,520元。而系爭工程原本約定
之工程款252,740元，扣除已給付部分以及需俟第二次估
價工程施工完成後始得施作部分外，原告就系爭工程尚有
52,102元未給付，加上上述70,520元，則原告應給付122,
622元。是被告丙○○請求原告依系爭契約給付第三期款
75,822元以為周轉，即屬有據。是依誠實信用原則，原告
既應給付而拒不給付，被告當得行使同時履行抗辯，而拒
絕施工，並無工作逾期之情事。
（四）原告主張委請訴外人乙○○施工花費225,510元部分，此
部分本即屬原告本應支出之第二次估價工程，是此部分原
告當無損害可言，更何況被告丙○○係行使同時履行抗辯
，是原告請求被告丙○○賠償損害更屬無據。
五、原告起訴主張，於95年1月15日與被告丙○○簽立系爭契約
，約定由被告丙○○承攬系爭房屋之系爭工程，並由被告嘉
樺公司保證完成系爭工程並就系爭契約負連帶損害賠償責任
。而被告丙○○施工後，於完成施作一樓板灌漿、二樓板灌
漿時，原告已分別依約各給付工程款88,459元。然系爭工程
於完工交屋前為鄰地地主經鑑界後發現外牆越界，被告丙○
○遂將已施作之部分拆除，並重新為第二次估價而提出報價
單，但因被告丙○○要求原告給付系爭工程之尾款未果，而
拒絕續行施工。原告遂請訴外人乙○○續為完工等情，業據
原告提出系爭房屋買賣契約書、系爭工程契約書與報價單、
土地複丈成果圖、越界示意圖、95年7月11日第二次估價之
報價單，並為被告不爭執，堪信原告此部分主張可採。原告
進而主張，系爭工程越界建築係可歸責於被告丙○○之過失
，依民法第493條第1項、第497條第1項規定，被告丙○○自
有改善與修補之義務，然被告丙○○屢經催告不為修繕，原
告不得已於另請他人完工後，自得依同法第493條第2項、第
497條第2項，請求被告應連帶償還修補之必要費用；或依債
務不履行之規定，因被告丙○○拒絕完成工作，而請求損害
賠償等情，被告則否認之，並以前詞為辯。
六、關於系爭工程越界之爭點：
（一）工作有瑕疵定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承
攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向
承攬人請求償還修補之必要費用。承攬人不於前條第一項
所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補
或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬
。又工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵
，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請
求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內
，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工
作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第493第1、2
項、第494條、第497條固有明文規定。然對於瑕疵之可歸
責性、以及如何善後等法律上爭執，承攬契約之當事人係
得進行協議，以確定瑕疵有無、瑕疵擔保責任如何、以及
善後之方法等，故承攬契約雙方當事人若就上開法律上爭
執為終止或防止該爭執的擴大，所做之協談，應可認係和
解的嘗試，並於協議成立時，其協議結果有和解契約之性
質。則承攬契約當事人在就承攬契約中有關瑕疵之爭執事
項達成協議後，雙方即不得再引和解客體再為爭執或主張
。
（二）經查，兩造均不爭執系爭工程於完工前，為鄰地地主經鑑
界後發現有越界建築之情形。是原告與被告丙○○就此一
越界建築之問題之處理方式係：「他（按指被告丙○○）
做到一、二樓的水泥牆壁，就是原證四一、二樓灌漿完成
，磁磚及壁磚等都已經施作完成，只有門窗部分還未施作
，後來被鄰居說越界，所以只好拆掉，越界的部分丙○○
是拆掉一、二樓的牆壁及樓板…」、「當初因為增蓋的部
分都已經拆除，我們買房子都是為了能趕快進去居住，所
以就請被告丙○○繼續施作，要丙○○趕快蓋好，所以才
有第二次的報價，關於第二次報價十五萬五千八百元有同
意在完工之後要付款」等語，據原告於本院審理時自承在
卷（見96年8月28日言詞辯論筆錄）。而被告亦不否認於
發現系爭工程有越界後，雙方又重新估價進行第二次估價
工程，而已就越界部分如何處理另為協議、並自承「（系
爭工程尾款）75,822元是第三期款，（第二次估價工程）
155,800元是第四期款」等情（見96年8月1日準備書狀及
96 年8月28日言詞辯論筆錄）。顯見被告丙○○所施作之
系爭工程因遭鄰居指有越界建築，原告遂被告丙○○間就
承攬系爭工程所生越界瑕疵部分如何善後之爭執達成協議
，即是雙方為第二次估價及提出報價單，由被告丙○○依
第二次估價工程之項目施作，待第二次估價工程完工後再
由原告給付報酬155,800元之協議（以下簡稱系爭協議）
。是原告與被告丙○○既以終止爭執為目的而就系爭工程
越界建築之問題如何善後達成系爭協議，已前述說明，則
此具有和解性質之協議，既已解決上述越界建築如何善後
之爭執，則原告自無事後再執民法第493條、第497條等相
關規定之法律效果為主張之餘地。
（三）原告雖主張95年6月16日後，被告拆除界牆，旋於同年7月
25日估價續作，但因被告丙○○堅持行使同時履行抗辯而
要求原告先付系爭契約所約定之第三期款，故關於系爭協
議部分即因意思表示不一致未能成立云云。然查，契約之
成立係當事人雙方意思表示合致，為契約成立之要素。承
上所述，原告與被告丙○○係就系爭工程越界建築如何善
後為協議，而進行和解嘗試，進而合意進行第二次估價並
提出報價單，被告丙○○同意就第二次估價工程續為施作
，原告亦同意就第二次估價工程之報酬於施作完成後付款
，是原告與被告丙○○就上述瑕疵之善後，確已達成協議
，否則被告丙○○何需依第二次估價工程所示之工程項目
進行RC拆除、模板組立等工程項目，此均有被告提出之照
片存卷可佐。雖原告與被丙○○事後發生分期給付之工程
款是否屆期之問題，然究與已經達成之上述協議無涉，至
多僅系爭協議後續履行之問題而已，是原告主張與被告丙
○○未成立上述協議云云，顯有誤會。
（四）另被告抗辯第二次估價工程係系爭工程部分之重作，並非
另為新建工程，是第二次估價報價單即為系爭契約第7條
後段所指「施工後修改應協議所需之費用」云云。雖系爭
協議雖客觀上為系爭工程部分項目之重作，惟上述協議純
係於系爭契約以外，原告與被告丙○○就解決系爭工程越
界問題以及如何善後所做成之具和解性質之協議，與定作
人單方面於施工後修改工程項目或施工內容，而依系爭契
約第7條需與承攬人協議所需費用等情，並不相符。是上
述協議於性質上亦不符合系爭契約第7條所約定情形，是
被告抗辯第二次估價工程係系爭工程之延續等情，並非可
採，一併敘明。
七、關於被告丙○○主張同時履行抗辯，而拒絕續行施作系爭工
程部分：
（一）承上，原告與被告丙○○就系爭工程越界所為如何善後之
具和解性質之協議即由被告丙○○續行施作第二次估價工
程並於完工後由原告給付15580元一節，並非系爭工程之
延續，已如前述。而系爭工程之工程項目亦未因系爭協議
之成立而有變更，系爭契約所約定承攬報酬給付總額、以
及支付之時期與金額亦未因系爭協議之成立而有變更，是
系爭工程之承攬報酬與系爭協議之報酬不論就金額、給付
時期，自應分別以觀，而不得一概合併計算或互為影響。
（二）被告丙○○抗辯因為原告未給付系爭契約所約定第三期款
75,822元，故於行使同時履行抗辯之情形下，停止依系爭
契約或系爭協議所需進行之工程項目。然查，系爭契約原
告尚未給付之款項為75,822元，其給付時期分為衛浴門窗
安裝完成、完工清潔交屋時，此有系爭契約存卷可查。而
系爭工程因上述越界瑕疵而拆除部分，並依系爭協議進行
第二次估價工程為善後，至95年8月11日丙○○以宜蘭礁
溪郵局第209號存證信函通知原告請求結清未給付之工程
款時，系爭工程因已拆除重作故未完工（第二次估價工程
亦尚未完工），是系爭工程之餘款75,822元，依系爭契約
約定顯尚未屆給付期，是被告丙○○應續為系爭工程以及
第二次估價工程之施作，而無同時履行抗辯權。
八、損害賠償額之計算部分：
（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。又按因
可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損
害賠償，民法第226條第1項定有明文；又因可歸責於債務
人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，而其內容則已變
為損害賠償請求權（司法院院字第2478號解釋意旨參照）
。又按債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以
有可歸責之事由存在為要件，故債務人苟證明債之關係存
在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或
不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責
任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由
所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免
責。查原告主張與被告丙○○簽訂有系爭契約，並於施工
期間陸續支付被告丙○○工程款共176,918元，惟被告未
依約完成工程，即不予以施作等情，已如前述。而被告丙
○○辯稱其未履行，有不可歸責之事由云云，並不可採，
已如前述，是依上開說明，被告自應負債務不履行之損害
賠償責任。
（二）次按，上述損害賠償請求權之範圍依民法第216條第1項規
定包括所受的損害與所失的利益。所謂所受損害，即現存
財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂
所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害
，屬於消極的損害。『本件被上訴人以上訴人承攬之工程
違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，
並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因上訴人違約
而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消
極損害』（最高法院48年台上字第1934號民事判例參照）
。本件原告因被告未能依約完成系爭工程，而另行以225,
510元轉由訴外人乙○○施作至完工等情，此有完工驗收
證明書、合約書、估價單可參，並經證人乙○○到庭結證
屬實。則原告雖有支付予乙○○工程款225,510元，然除
了訴外人乙○○之估價單較系爭工程多出屋頂鋼瓦、鋁門
、鋁窗等施作項目外，此有乙○○之估價單可憑。且上述
工程款金額較系爭契約原告本應再付之75,822元及依系爭
協議原告願於第二次估價工程完成時給付之155,800元之
和為少。{計算式：225510-（75822+155800）=-6112}。
是原告尚無因被告丙○○拒不施作，經另行找人施作完成
後有需多支付他人酬金之情形，是原告並未因被告丙○○
之債務不履行而受有積極損害，是原告請求被告賠償此部
分損失，並無理由。
（三）再按，除前述民法第227條規定外，另因可歸責於承攬人
之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當
時期始完成者，定作人得請求減少報酬獲請求賠償因遲延
而生之損害。民法第502條有明文。然系爭契約與系爭協
議關於第二次估價工程之施作，均未約定完成期限，是承
攬人即被告丙○○因拒絕履約經原告另找他人完成工作，
是否有逾相當時期始完成等情，自應由原告負舉證責任。
經查，原告雖主張以鄰屋於95年7月15日入住之翌日起至
訴外人乙○○完工之日即95年11月5日完工止計算之原告
無法使用系爭房屋之日數來計算遲延損害云云。然原告與
被告丙○○因系爭工程拆除部分重作，即系爭協議之第二
次估價工程係於95年7月11日始提出估價單、同年7月25
日原告才以宜蘭羅東西門郵局第61號存證信函通知被告丙
○○續為施工，被告丙○○於同年8月1日復以前述存證信
函回復，此均有上述存證信函在卷可證。再佐以，訴外人
乙○○自95年8月25與原告訂約至同年11月5日完工，有前
述合約書、完工證明等可憑，是以訴外人乙○○續作工程
亦歷經約近2個半月之時間。是若原告並未拒絕履約，而
自95年7月底至8月初續為施作第二次估價工程與系爭工程
，則最快完工日期，衡情亦需延至同年10月中旬甚或下旬
，是系爭工程之完工日因先前越界而拆除部分地上物之因
素，勢必往後延，此原告於達成系爭協議時，自有所知悉
與理解。參以，工程施作之工法、技巧個人各有不同，且
天氣因素之影響等均會影響施工之進度，是於系爭契約未
定期限之情形下，參以上述乙○○施工天數與影響進度之
因素，系爭工程有無因被告丙○○之不履行之情事，導致
系爭工程逾相當時期始完成，原告實未具體提出足以證明
之證據來說明，是原告請求此部分之遲延損害，亦乏依據
，而無理由。
九、綜上，原告依據民法第493條第1、2項、第497條、第502 條
、債務不履行損害賠償法則及契約所約定連帶保證關係，請
求被告連帶給付如聲明所示，依前所述，並無理由，而應予
駁回；至於假執行之聲請，因訴已駁回，而失附麗，自應駁
回。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 96 年 11 月 2 日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法 官 蔡仁昭
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明
上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達
後補提上訴理由狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 2 日
書 記 官 李明威
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