最高法院民事判決 八十六年度台上字第二四○○號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月十三日台灣高等
法院第二審判決（八十四年度上字第一三六二號），提起一部上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人就新台幣肆拾萬元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國八十一年六月間，經中華民國單身福利協會安排而認識，進而同居，同居期間被上訴人未經伊同意，自以伊寄放於被上訴人處之印鑑及存摺，分別於八十一年九月二十六日及二十九日，自伊台北銀行內湖分行之帳戶中，先後領取三十五萬元及五十萬五千元（新台幣下同），而未返還予伊，屢經催討，被上訴人均藉詞推託，拒絕返還，致兩人於八十二年二月間分手。爰依侵權行為及委任之法律關係，求為命被上訴人給付八十五萬五千元及自民國八十一年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（一審判命被上訴人給付二十七萬一千六百零七元及其法定遲延利息，駁回上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分提起上訴；上訴人則僅就其中四十八萬三千三百九十三元本息敗訴部分上訴，其餘十萬元本息之敗訴部分未據聲明不服）。
被上訴人則以：伊與上訴人自八十一年七月間起至八十二年二月間止，同居約八個月，伊雖代上訴人自前揭帳戶中領取前開款項，惟其中三十五萬元業己交還。五十萬五千元則已抵償上訴人所欠伊之債務。另兩造約定由上訴人負擔二人同居所須之共同生活費每月五萬元，同居八個月期間，上訴人均未支付，對伊負有四十萬元之債務。又伊曾為上訴人代墊購車之訂金一萬元及部分車款二十萬六千九百元，上訴人並曾於八十一年十二月三十日，盜領伊之帳戶內之十萬元。八十一年十一月二十日伊存入上訴人銀行帳戶二萬元，上訴人於八十一年十月九日、十月二十八日、十一月三日又自伊銀行帳戶共提領存款共十一萬二千元。於八十一年八月間復向伊借款二十萬元作為其弟和解費用，均未返還。總計上訴人尚積欠伊一百零四萬八千九百元，均已屆清償期，伊可以主張抵銷等語，資為抗辯。
原審以：本件兩造曾於八十一年七月間起至八十二年二月間在被上訴人位於台北市○○區○○街二十號二樓共賦同居，同居期間之八十一年九月間，上訴人將其存摺及印鑑存放於被上訴人處，為兩造所不爭執。又上訴人主張，被上訴人於八十一年九月二十六日，自伊所有之帳戶中提領三十五萬元，於同年月二十九日又提領五十萬五千元等情，為被上訴人所自認，並有提出之存摺及取款條影本各一份在卷可證，此部分上訴人之主張自堪信為真實。按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。民法第五百四十一條第一項定有明文。查上訴人主張前述二筆款項係被上訴人所盜領，伊並未予同意等情，為被上訴人所否認。查兩造自八十一年七月間起至八十二年二月間於被上訴人位於台北市○○區○○街二十號二樓同居，被上訴
人領取乙○○銀行帳戶中款項之時，均在二人同居期間，二人共同生活，形同夫妻，其期間上訴人曾委任被上訴人提款以清償其房屋抵押之債務，及將其存摺及印鑑交付於被上訴人，被上訴人領取前述款項之後，上訴人復於同年十月間，陸續交付二十萬六千九百元予被上訴人，以支付購車費用等情為兩造不爭之事實。準此，彼二人同居共財，對於金錢之處理有互相授權之意思，足堪認定。被上訴人在原審準備程序中亦自認上開存款係上訴人委託伊提領，則上訴人對上述帳戶內金錢八十五萬五千元之提領，應係委任被上訴人處理。上訴人主張係被上訴人盜領，不足採信。被上訴人既受上訴人委任而領取存款，依前揭說明，對其因此領取之八十五萬五千元存款，自負有交付予上訴人之義務。被上訴人雖抗辯已將伊所領得之三十五萬元交付上訴人，另所領之五十萬五千元已抵償上訴人對伊所積欠之債務，然為上訴人所否認，對此有利之事實，自應由被上訴人負舉證責任，被上訴人對此均無法舉證證明，其抗辯即不足採。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條定有明文。查：㈠被上訴人主張雙方約定同居期間由上訴人負擔每月共同生活費五萬元，二人同居共八個月，其間上訴人均未支付該筆生活費，對伊自負有四十萬元之債務而主張抵銷。上訴人對自八十一年六月間與甲○○同居，迄八十二年二月間分手之事實，業於起訴時自認在卷，同居期間為八個月並無可疑，而上訴人對其確有與被上訴人約定負擔共同生活費用之契約存在之事實亦不否認，惟辯稱該約定為附條件之贈與，係以被上訴人先清償債務為停止條件，其未清償債務，該贈與契約尚未發生效力云云。然查彼等二人共同生活，雖無婚姻之名，有夫妻生活之實，其同居所生之共同生活費用係雙方生活所必須，由雙方共同受益，隨二人共同生活之存續而發生，與一方以自己之財產，為無償給與於他方之贈與行為並不相同，其生活費用負擔之約定並非贈與契約，亦非附條件之法律行為，至屬明顯，兩造對共同生活費用負擔訂定之契約，核屬有效。兩造均成年且單身，男女兩情相悅，共賦同居，由一方負擔生活費用，並無違背善良風俗。二人同居期間約定由上訴人每月負擔之生活費用為五萬元，則上訴人每月負擔被上訴人之生活費用為二萬五千元。同居期間為八個月，上訴人應負擔被上訴人之生活費用共為二十萬元，此部分費用自應由上訴人給付被上訴人。上訴人主張伊業已每月負擔二萬五千元生活費，且此係附有清償前述存款為停止條件之贈與云云，然為被上訴人所否認，又未舉證以實其說，所辯均不足採。又負擔該部分生活費之約定，並非贈與，亦無違反善良風俗，已如上述，上訴人主張伊尚未支付生活費用，亦無給付義務，得撤銷贈與或終止贈與契約及該贈與契約無故云云各節，均無足取。㈡被上訴人另抗辯稱伊代上訴人繳納購車款二十萬六千九百元亦可主張抵銷云云。按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命推事前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。查該購車款二十萬六千九百元，被上訴人業於第一審自認係乙○○交付予伊，再轉交給汽車銷售員。上訴人主張該部分車款非被上訴人代墊，自堪採信。被上訴人主張抵銷並不足採。被上訴人另抗辯伊代墊上訴人購車之訂金一萬元及購車之匯款八萬三千三百九十三元。訂金一萬元部分業據其在原審調查時提出購車預約單為證，上訴人未予爭執。匯款八萬三千三百九十三元部分，有被上訴人代匯款之匯款單回執為證，上訴人對該匯款單亦不爭執，該二部分款項均不在上訴人上述轉交被上訴人所支付之車款二十萬六千九百元之內，而上訴人又未舉證證明該購車訂金及匯款
部分計九萬三千三百九十三元之車款亦為伊所支付，被上訴人抗辯係伊所代墊即屬可採。㈢被上訴人又主張伊於八十一年十月二十日存入上訴人在台北市銀行內湖分行之帳戶二萬元，有存款憑條在卷為憑。另上訴人於八十一年十月九日、十月二十八日、十一月三日自伊在台北市銀行之帳戶內提領四萬三千元、五萬二千元、一萬七千元，共計提領十一萬二千元，亦據提出取款憑條三紙為證，並均為上訴人所不爭執，雖上訴人辯稱均已在家中交還被上訴人云云，但為被上訴人所否認。上訴人又未舉證以實其說，自難採信。上述款項計十三萬二千元，自應返還被上訴人。㈣被上訴人又主張上訴人向伊借用二十萬元作為其弟和解費用之事實，亦據證人邱德燦在原審審理中到庭結證屬實，此部分借款被上訴人請求返還亦有理由。㈤基上所述，被上訴人抗辯上訴人對伊負有前述各項之債務計為六十二萬五千三百九十三元，均屆清償期而主張抵銷為有理由。查被上訴人對上訴人負有八十五萬五千元之債務，上訴人除對被上訴人負有前項六十二萬五千三百九十三元應予抵銷外，併同第一審已判准未上訴而應予抵銷之十萬元，合計應抵銷之金額為七十三萬五千三百九十三元，互相抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人十一萬九千六百零七元。從而上訴人本於委任之法律弁關係請求被上訴人給付上開抵銷後之金額十一萬九千六百零七元及自八十一年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，爰將第一審判決命被上訴人給付之金額超過十一萬九千六百零七元本息部分廢棄，駁回上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人之上訴。（上訴人就原審駁回其上訴即四十八萬三千三百九十三元本息部分提起第三審上訴，另擴張請求七萬三千元本息部分由本院另行裁定駁回）。查上訴人主張伊每月已由被上訴人提領約二萬五千元款項作為支付同居之日常雜支，且雙方多次出遊費用皆由伊負擔，伊自不可能再承諾每月支付五萬元予被上訴人作為日常生活費用云云（見原審卷第五○頁、第一○二頁正反面、第二一六頁正面、二一七頁反面），被上訴人亦自承上訴人曾取出十萬元交予伊作為生活費用（見一審卷第一○五頁反面）。苟上訴人上開主張非虛，上訴人是否有必要再約定每月給付被上訴人五萬元之生活費用，似非無疑。原審對此恝置不論，徒以上訴人於錄音帶中曾為「不要緊，一個月五萬」之陳述（見一審卷第一三四頁），遽認兩造同居期間確有約定由上訴人每月負擔生活費用五萬元，而為被上訴人得以同居八個月生活費用二十萬元之債權為抵銷之認定，尚嫌速斷。次查上訴人主張其弟盧振昌被捉姦之事係發生於八十年二月間，在盧振昌之妻蔡麗美付款六萬元後，此事即已和解，上訴人係於該事件發生一年後才認識被上訴人，自不可能為此向被上訴人借用二十萬元。且八十一年八月下旬，上訴人因路況廣播關係，多係二十四小時上班，根本少有休假在家，且八月下旬伊與被上訴人尚有三、四日（二十五日至二十八日）請假到阿里山同遊，不可能至被上訴人住處向被上訴人借錢，斯時伊亦未曾在被上訴人家中見過邱燦德云云，並提出內政部警察署公路警察局路況報導資料統計表為證（見一審卷第五十五頁反面、原審卷第一五一、一五三、二二一頁）。原審對此重要之防禦方法並未於判決理由中說明取捨之意見。遽認上訴人對被上訴人負有二十萬元借款債務，被上訴人亦得主張抵銷，而為上訴人不利之判決，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決關於駁回其四十萬元本息部分之上訴為不當，求予廢棄，非無理由。至原判決其他部分核無不合。上訴論旨，求予棄廢，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一
項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 袁 再 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 八 月 七 日