臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1339號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃冠勝
選任辯護人 黃慧仙律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第25890 號），本院判決如下：
主 文
黃冠勝販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。扣案之SAMSUNG 牌行動電話（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）壹支、含第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包拾包（驗餘淨重共肆拾參點壹參捌肆公克），均沒收。
事 實
一、黃冠勝明知氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone ，CMC ） 、硝甲西泮（Nimetazepam ）均為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款明定之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖 營利，基於販賣含第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮成分 之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）犯意，先於民國105 年8 月5 日某時，在新北市永和區四號公園內，向真實姓名、年 籍資料不詳、綽號「齊天大聖」之成年男子以每包新臺幣（ 下同）250 元、共7500元之價格，販入毒品咖啡包30包後， 於105 年8 月24日6 時22分許，以行動電話門號0000000000 號（起訴書誤載為「0000000000號」，業經公訴人當庭更正 ）通訊軟體「Wechat」進入可供不特定人加入之網路聊天室 中，散布「優質硬幣（按指第三級毒品愷他命），超有感飲 料（按指毒品咖啡包），品質保證可打槍，永和出發，自取 大量優惠多多」等販賣毒品訊息，以招攬不特定人與之交易 ，經員警實施網路巡邏發現上開訊息，遂於同日21時7 分許 ，喬裝毒品買家與黃冠勝達成以3000元之對價，購買毒品咖 啡包10包之交易合意，黃冠勝遂於同日23時5 分許，將所約 定交易之毒品咖啡包10包攜往約定之新北市○○區○○路00 0 號前，欲交付予喬裝買家之員警時，為員警逮捕而未遂， 並扣得黃冠勝所有供張貼廣告文宣及聯絡使用之SAMSUNG 牌 行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支、含第 三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包共10包 （淨重共45.3620 公克，驗餘淨重共43.1384 公克，純度低 於1 ％）。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣新北地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等 ），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以 外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述 或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦 無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，且檢察官、被告黃冠勝及辯護人迄本院言詞辯 論終結前均未聲明異議，被告與辯護人並均明確表示對於本 案全部證據方法之證據能力均沒有意見，同意引為判決之依 據等語（見本院卷第59頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告黃冠勝對於事實欄一所示時、地，意圖營利販賣第 三級毒品為警查獲而未遂之犯行坦承不諱；並於本院審理時 供稱：我預計本次要賺取500 元，因為我每一包有50元的價 差利潤一語甚明（見本院卷第58頁），亦即被告持有毒品咖 啡包之成本乃為每包250 元，是被告欲以事實欄一所示價格 販售毒品咖啡包確有價差空間，足見被告前揭販賣第三級毒 品未遂部分確有營利之意圖。此外，並有喬裝買家之員警與 被告於105 年8 月24日21時7 分許以手機通訊軟體「Wechat 」對話內容之譯文（見偵查卷第18至20頁）、被告於「Wech at」群組散布「優質硬幣，超有感飲料，品質保證可打槍， 永和出發，自取大量優惠多多」等訊息之擷圖（見偵查卷第 21至22頁）在卷可查；而同日員警在被告身上扣得其所有之 SAMSUNG 牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 張） 1 支、毒品咖啡包10包一節，有新北市政府警察局新店分局 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵查卷第24至28頁）附 卷可考。而該查扣之毒品咖啡包10包送鑑驗後，確實檢出第 三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone ，CMC ）、 硝甲西泮（Nimetazepam ）成分（淨重共45.3620 公克，驗 餘淨重共43.1384 公克，純度低於1 ％）一情，有交通部民 用航空局航空醫務中心105 年10月20日航藥鑑字第00000000 號、第00000000Q 號毒品鑑定書各1 份（見偵查卷第55至56 頁）存卷可參。基上，上揭補強證據已足證被告前開任意性 自白皆與事實相符。綜上所述，被告販賣第三級毒品未遂之 犯行，事證明確，應予依法論科。
三、查氯甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。按毒品危 害防制條例所規定之販賣毒品罪，須有營利之意圖，始足成 立，而刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並
賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行 為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手， 而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未 遂之標準。如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型， 當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出 將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖 營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高 法院105 年度台上字第742 號判決見解參照）。是核被告黃 冠勝所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之 販賣第三級毒品未遂罪；另被告持有含有氯甲基卡西酮、硝 甲西泮成分之咖啡包，查無積極證據證明該純質淨重為20公 克以上，故其因販賣而持有第三級毒品之行為，並不構成犯 罪，自無為販賣之高度行為吸收之餘地。
四、刑之加重減輕：
㈠被告雖意圖營利販入氯甲基卡西酮、硝甲西泮，並已著手於 販賣行為，然尚未實際賣出，故其此部分所為僅止於未遂階 段，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查：本案被告於 偵查、本院審理中就前揭事實業已坦認不諱（見偵查卷第44 頁、第53頁，本院卷第88頁），自應依前揭規定減輕其刑， 並遞減輕之。
㈢至於辯護意旨雖請求以刑法第59條酌減等語。惟刑法第59條 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客 觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。而本件被告明知毒品對人體身心健康 危害之烈，仍意圖營利販賣第三級毒品，危害社會治安甚大 ，戕害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為購毒所 需資金另犯他罪，徒生社會治安之困擾；況被告所犯販賣第 三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑1 年9 月，較之被告販賣第三級毒品對社會風氣及治安之危害 程度，並無情輕法重之情形，是此部分辯護意旨，即非有據 。
㈣再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，同條例第17條第1 項雖定有明文。惟查本案被告 雖供陳其毒品來源取自「齊天大聖」、「白」之人，但未提 供該人相關資料供警方查緝（見偵卷第13頁），故本案並未 因被告之供述而查獲其毒品上游之正犯或其他共犯一節，有
新北市政府警察局新店分局106 年5 月25日新北警店刑字第 1063433238號函存卷足憑（見本院卷第72頁），故被告自無 從依上開規定減輕其刑，併予敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕力壯，不思以正途 獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響 社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，恣意持有含有第三級毒品成分之咖啡包 欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品 者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危 害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中 始終坦承犯行，又其販入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造 成實害，兼衡其持有之毒品種類、數量及其教育程度、家庭 生活狀況（見偵查卷第8 頁），暨其動機、手段、素行等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥附條件緩刑之宣告：
再被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑，其一時失慮，致觸刑典，事後已坦 承犯行，深具悔意，衡以被告行為時畢竟年方18歲，人生經 驗不足，尚具有可塑性，且目前已有正當工作（見本院卷第 96至98頁），本院信其經此追訴審判後，已知所警惕，認對 其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，命予宣告緩刑3 年；再按刑法第74條第2 項第5 款 規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160 小時 之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間， 確切明瞭其行為對社會所造成之危害，以培養正確法治觀念 ，以勵自新；緩刑期間並依刑法第93條第1 項第2 款規定付 保護管束。如被告未遵循本院諭知之上開緩刑期間所定負擔 （即：提供160 小時義務勞務），且情節重大者，足認原宣 告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官 得依同法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請撤銷本件緩刑 之宣告，併此指明。
五、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級
毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法 院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決參照 ）。查扣案含有第三級毒品成分之咖啡包10包，係供被告販 賣第三級毒品所用者，而販賣行為既係毒品危害防制條例明 文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同 條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍 為不受法律保護之違禁物，應依現行刑法第38條第1 項之規 定，於被告販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。至鑑驗用 罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。 ㈡扣案SAMSUNG 牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，為供其販賣毒品聯繫購毒者所用之物，業經其自 承在案（見本院卷第85頁），應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項、第74條第1 項、第2項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官何國彬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 許必奇
法 官 許珮育
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡君
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。