臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1321號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張斯硯
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第18623號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重參點陸壹捌肆公克）沒收銷燬之；扣案之0000000000門號行動電話壹具（含SIM 卡壹枚）沒收。
被訴持有第二級毒品部分，公訴不受理。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規範之第二級毒品，非經許可，不得擅自販賣或持 有，竟與綽號「Q 匠」之徐兆青（所涉販賣第二級毒品犯行 ，業由臺灣桃園地方法院審理中）共同基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意聯絡，約定由徐兆青提供甲基安非他命 ，甲○○則前往指定地點交付買家，甲○○每交付1 公克甲 基安非他命予買家，可從中抽取新臺幣（下同）200 元報酬 或等值之甲基安非他命供己施用。徐兆青乃於民國105 年6 月19日晚間7 時許，在網際網路「UT聊天室」之「北部人聊 天室」，以暱稱「我一執在呼」向有意購買毒品之不特定買 家邀約、暗示販售毒品，適新北市政府警察局永和分局中正 橋派出所員警上網執行網路巡邏勤務，因發覺該暱稱使用者 之言論有異，而與徐兆青攀談，並應其要求加入LINE通訊軟 體後，與暱稱「Stitch」之甲○○洽談交易條件，甲○○表 示甲基安非他命價格為每公克1,500 元、4 公克為5,000 元 ，員警即佯稱欲購買4 公克之甲基安非他命，並與甲○○相 約於次日晚間9 時至新北市○○區○○路000 號前交易。甲 ○○遂於105 年6 月20日下午1 時許，至位於臺北市大同區 市民大道1 段之臺北轉運站內向徐兆青拿取甲基安非他命， 再於同日晚間9 時許持該包甲基安非他命至上開地點欲進行 毒品交易，而為喬裝之員警當場表明身分加以逮捕，致未完 成毒品交易，並扣得甲○○所攜帶欲交付予買家之甲基安非 他命一包（驗餘淨重3.6184公克）及0000000000門號行動電 話一具（含SIM 卡一枚）等物。復經警徵得甲○○同意後， 在其所駕駛車牌號碼為100-CHN 號之普通重型機車置物廂內 扣得甲○○所持有之甲基安非他命二包（毛重各為1.05公克 、1.02公克）、現金5,100 元等物，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 本案證人徐兆青於警詢中所為之證述，及警員鄭伊傑所製作 之職務報告，雖均屬被告甲○○以外之人於審判外所為之陳 述，惟迄至本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就 該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成 時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認 定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證 據能力。
二、至本件認定犯罪事實所引用之卷內其餘非供述證據部分，本 院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定 反面解釋，亦均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、前揭事實業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱， 並為認罪之表示（參見本院卷第37、227 頁），核與證人徐 兆青於警詢中就此部分所為之證述大致相符，並有員警職務 報告、衛生福利部草屯療養院105 年7 月28日草療鑑字第00 00000000號鑑驗書各一份、扣案物暨通訊軟體LINE對話紀錄 翻拍照片十八幀附卷可稽，暨行動電話一具（含SIM 卡一枚 ）、毒品甲基安非他命等物扣案可資佐證，足認被告不利於 己之自白與事實相符。據此，本案事證明確，被告犯行，堪 以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品未遂罪。其與徐兆青間有犯意聯絡、行為 分擔，均為共同正犯。被告為販賣而持有扣案甲基安非他命
一包（即編號1 、驗餘淨重3.6184公克者）之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重減輕部分：
(一)被告前因妨害性自主案件，經本院以98年度訴字第1262號刑 事判決判處有期徒刑一年七月，緩刑三年確定；惟因另涉妨 害性自主案件（兩案），經本院以98年度訴字第2815號刑事 判決判處有期徒刑五月、五月，應執行有期徒刑八月確定； 又因妨害性自主案件（三案），再經本院以98年度訴字第 3372號刑事判決各判處有期徒刑四月（共三罪），應執行有 期徒刑八月確定，上開緩刑亦經撤銷。前開案件接續執行後 ，於101 年2 月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於 101 年8 月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢 乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其前 受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本案有期徒刑以上 之販賣第二級毒品未遂罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑 部分依刑法第65條第1 項之規定不得加重以外，就法定本刑 為有期徒刑部分應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。(二)被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，然尚未實際交付 毒品即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定 減輕其刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「供出毒品來源， ，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒 品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住 居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務 員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。易言之，被告之 「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調 查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果 關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人， 而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品 來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據， 足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與 被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係 ，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第 6331號判決意旨參照）。查被告於105 年6 月21日警詢中業 已供出其毒品來源即為綽號「Q 匠」之人，並提供其年齡、 身形特徵及所持用0000000000行動電話門號供警方追查，後 警方依此線索向臺灣宜蘭地方法院聲請通訊監察獲准後，查 出其實際持用人身分為徐兆青，再於106 年1 月5 日將徐兆 青拘提逮捕到案，徐兆青於警詢中亦坦承曾於臺北轉運站交
付毒品乙節，遂經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於106 年 4 月24日以106 年度偵字第1810、6742、6798號就此部分提 起公訴，現由臺灣桃園地方法院審理中等情，有宜蘭縣政府 警察局106 年4 月7 日警刑偵一字第0000000000號函所附偵 查報告、徐兆青警詢筆錄及該案起訴書各一份附卷可稽（參 見本院卷第98、124 、189 頁），足認被告確有供出毒品來 源因而查獲其他正犯之情形，爰依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定減輕其刑。
(四)毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕 ，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而上訴人 祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係 出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否 仍有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（ 最高法院103 年度台上字第2764號判決意旨參照）。查被告 於偵查及本院審理時均自白犯罪事實（參見105 年度偵字第 18623 號偵查卷第11、47、59頁及本院卷第37、227 頁）， 雖於偵查中曾一度改口否認（參見上開偵查卷第84頁），然 於本院審理中始終自白犯行，揆諸前揭說明，堪認被告已於 偵查及審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑。
(五)被告上開各該刑之加重、減輕事由，應依刑法第70、71條之 規定，先加後遞減之。
四、本院爰審酌被告有上開前案之素行，犯罪之動機、目的在於 貪圖不法利益、犯罪手段，其販賣毒品對國民健康及社會治 安之危害甚深，兼衡被告販賣之數量非鉅及其分工地位，暨 被告犯罪後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第 一項所示之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：
(一)被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104 年12 月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生 效。依修正後之刑法第2 條第2 項：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適 用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規 定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後不再 適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收 另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則
，自應優先適用該特別法之規定。而毒品危害防制條例第18 條、第19條關於沒收之規定，於105 年6 月22日修正公布， 並自105 年7 月1 日起施行，其中原毒品危害防制條例第18 條規定之沒收對象為「不問屬於犯人與否」，較諸刑法沒收 專章之範圍大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需 要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條 第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施 用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否， 均沒收銷燬之。」使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為 人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；又毒 品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正為：「犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否 屬於犯罪行為人所有，均應沒收之。則關於供犯毒品危害防 制條例上開罪名所用之物及查獲之第一、二級毒品，因該條 例就此部分已有修正公布特別規定，並於105 年7 月1 日施 行，揆諸前揭說明，自應優先適用。
(二)被告為警查獲時，在其身上所扣得編號1 之甲基安非他命一 包（驗餘淨重3.6184公克），為查獲之第二級毒品，連同難 以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之 附屬從物），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定諭知沒收銷燬之。
(三)扣案搭配門號0000000000號SIM 卡使用之行動電話一具（含 該門號SIM 卡1 張）係供被告犯上開販賣第二級毒品未遂罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危 害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，又此行動電話及門 號SIM 卡既已扣案，即可直接原物沒收，不生追徵其價額問 題。
(四)至扣案之現金5,100 元部分，被告否認為其販賣毒品所得， ，且本案檢察官認屬未遂，亦無從認定為被告之犯罪所得。 雖檢察官認此部分現金為被告所有將來欲供購買毒品犯罪預 備之用，惟此為被告所否認，稱為其姐給付之生活費，與買 賣毒品無關等語（參見本院卷第223 頁），況檢察官認被告 之毒品來源為共犯徐兆青，被告不過是收受後代為交付與買 方，並從中抽取報酬，則其是否有必要籌備購買毒品之資金
，亦非無疑，故在無其他積極證據證明下，尚難逕認此部分 現金屬供被告預備犯罪所用之物，無從依刑法第38條第2 項 宣告沒收，併此敘明。
參、公訴不受理部分
一、公訴意旨另就上開時、地於被告所駕駛000-000 車號普通重 型機車置物廂內扣得之甲基安非他命二包（毛重各為1.05公 克、1.02公克）部分，認被告另涉犯毒品危害防制條例第11 條第2 項之持有第二級毒品罪。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303 條第1 款定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪 行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一 、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策 ，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之 規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。而觀察、勒 戒處分雖非直接對受處分人施以刑罰權，然已對受處分人之 人身自由予以一定處所及期間之留置、拘束之不利益，係對 人民之人身自由為重大限制之刑事處遇措施，相較於刑罰之 執行而言，對人民之人身自由干預程度相當，雖然名稱不同 ，但實質上就是一種處罰，以往多數實務見解亦認為此種觀 察、勒戒處分為實體裁定，而有一事不再理禁止之適用（最 高法院96年度台非字第239 號、90年度台非字第252 號判決 意旨參照），就此而言，既然持有毒品之目的係在供己施用 ，此應與施用毒品行為無法分割，不論是施用吸收持有，或 持有吸收施用，均為實質上一罪，屬單一之犯罪事實，一方 面對於施用毒品者施以具有刑罰性質之觀察、勒戒，又對實 質上一罪之持有行為，科以刑罰，無異是對行為人同一犯罪 事實重複評價，而違反「一事不再理」。實務上對於施用毒 品之行為因觀察、勒戒或強制戒治後認無繼續施用毒品傾向 之結果，依毒品危害防制條例第20條第2 項規定由檢察官為 不起訴處分後，亦不再就業為施用行為吸收之持有毒品行為 另為訴追，僅由檢察官就扣案毒品依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段及刑法第40條第2 項之規定向法院聲請裁定單 獨宣告沒收，亦可參照。
三、經查：被告此次為警查獲後，於警詢及偵查中均供承於105 年6 月20日下午3 時許有施用第二級毒品甲基安非他命一次 之行為，且經警採集其尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反 應，而經檢察官聲請本院以105 年度毒聲字第996 號裁定送 勒戒處所觀察、勒戒，期滿後因認無繼續施用毒品傾向，而 經檢察官於106 年2 月7 日以105 年度毒偵字第8051號為不 起訴處分確定等情，有上開裁定書、不起訴處分書及被告前
案紀錄表各一份在卷可按。而本案上開於被告機車置物廂內 扣得甲基安非他命二包，被告前於警詢、偵查中雖曾陳稱其 中一包係供己施用，另一包係供販賣所用等語（參見上開偵 查卷第11、47頁），然於本院審理中改稱均係供己施用而持 有，其前於警詢、偵查中所述係因當時施用毒品頭腦不清楚 等語（參見本院卷第226 頁），按該二包甲基安非他命重量 相當，毛重亦僅約1 公克，若其中一包係供被告自行施用， 另一包亦非無供其自行施用之可能，且此部分除被告之自白 外，復無其他積極證據證明其中一包確為供被告販賣所用， 依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定。準 此，被告上開持有機車置物廂內扣得之甲基安非他命二包行 為，揆諸前揭說明，應為其施用第二級毒品之行為所吸收， 檢察官不應再就已被施用行為吸收之持有第二級毒品行為另 為訴追。從而本案就持有第二級毒品罪部分之起訴程序顯屬 違背規定，應依刑事訴訟法第303 條第1 款諭知不受理之判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官謝祐昀提起公訴，檢察官何皓元到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 張紹省
法 官 林維斌
法 官 鄭淳予
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張禎庭
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
附錄本案論罪科刑所用法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。