臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1205號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 辜能勇
選任辯護人 陳鼎駿律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（105 年度偵字第15178 號），本院判決如下：
主 文
辜能勇未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣貳個）均沒收。 事 實
一、辜能勇明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀 械管制條例第4 條所列管之槍枝，非經中央主管機關許可， 均不得寄藏，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍之犯意，於民國105 年2 月間某日，在其位於新北市○○ 區○○街00巷00號4 樓住處，受其子辜○棋（所涉持有改造 手槍罪嫌部分，未據起訴）委託，代為保管具有殺傷力之仿 半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：00000000 00號，含彈匣2 個）。嗣於同年5 月16日11時28分許，警方 持本院核發之搜索票前往其上址住處執行搜索，當場扣得上 開改造手槍1 枝（含彈匣2 個），而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決後述所引之臺北市政府警察局中正 第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，均係被告辜能勇 以外之人於審判外所為之書面陳述，當事人及辯護人於本院 準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第59至60頁） ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或 不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，上揭 證據資料，自均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、 機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上 並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取 得，即不能謂其無證據能力。本判決後述所引用之查獲現場 及扣案物照片3 張、扣案物，均屬物證性質，而當事人及辯 護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭 執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌該等照片、扣案物並無信用性過低或違法取得之疑慮 ，認為適當，依前開說明，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不 諱（見本院卷第59、70頁），並有臺北市政府警察局中正第 二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及 扣案物照片共3 張在卷可稽（見偵查卷第14至17頁、第24頁 下方至第25頁），及上開改造手槍1 枝（含彈匣2 個）扣案 可證。而扣案之改造手槍（含彈匣2 個）經送內政部警政署 刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編 號0000000000，含彈匣1 個），認係改造手槍，由仿半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑彈匣1 個，認係 金屬彈匣」等語，有該局105 年7 月11日出具之刑鑑字第00 00000000號鑑定書1 份在卷足憑（見偵查卷第100 至103 頁 ）。足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案 事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未 經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又本案 被告之行為應屬寄藏而非持有，起訴書認被告所為係犯同 法條之未經許可持有改造手槍罪，尚有未合，惟公訴人已 當庭更正罪名如前（見本院卷第72頁），本院逕適用正確 罪名即可。起訴書另指被告持有金屬彈匣1 個部分，應另 論槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有槍 枝主要組成零件罪云云，惟本案經送請內政部鑑定結果為 ：「內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定 結果指『送鑑彈匣1 個，認係金屬彈匣』部分，前揭金屬 彈匣，非屬公告之槍砲主要組成零件」等語，有內政部10 6 年1 月3 日內授警字第0000000000號函在卷足憑（見本
院卷第38至39頁）；又扣案之2 個彈匣，均可插入上開改 造手槍內，並可拉動滑套、扣下扳機擊發，顯見該金屬彈 匣（即偵查卷第101 頁影像1 ）與扣案黑色彈匣（即偵查 卷第102 頁影像9 ），均為上開槍枝之從物，在法律上， 已為被告前開所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪一併評價，檢察官指應另論以未經許可持有槍 枝主要組成零件罪，容有誤會。再者，被告因寄藏改造手 槍而持有該改造手槍之低度行為，為其寄藏之高度行為所 吸收，不另論罪。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本 條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥 、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安 事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態兼有來 源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規 定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無 來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因 而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其 刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始 有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向）， 合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅 有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕 重失衡（最高法院103 年度第2 次刑事庭會議決議參照） 。查被告於本院審判中自白犯罪，並供出上開改造手槍為 其子辜○棋所寄放等語（見本院卷第59、70頁），核與證 人辜○棋於偵查中稱：本案槍枝是伊的，伊願意承認持有 槍枝罪等語（見偵查卷第69頁）大致相符，堪認被告確有 於審判中自白犯罪，並供出槍枝來源，因而查獲辜○棋， 本案應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之 適用。惟綜觀被告犯罪情節及其供出槍砲來源之情狀，本 院認尚不足以免除其刑，故予減輕其刑。
（三）至辯護人請求本院依刑法第59條酌量減輕被告之刑乙事， 惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明 指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法 第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結 果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀 上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45 年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參照）。為 防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定
刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適 用條件予以明文化等語，此有該條之立法說明可參。查本 案被告持有改造手槍之時間達3 月，對社會風氣及治安仍 造成相當程度之危害，復綜觀被告犯罪之動機、目的、手 段、犯後態度及其他一切情狀，及本案因符合槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第4 項前段規定，原法定刑「3 年以上 10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」已依 法減輕之，並無情輕法重之情形，是本院認無從再依刑法 第59條規定酌減其刑。
（四）爰審酌被告未經許可寄藏上開改造手槍，對於社會治安已 構成相當危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、寄藏槍 枝之數量、寄藏期間，暨其素行（此有被告臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可參）、國中肄業之智識程度（ 此有被告個人戶籍資料1 份在卷可查）、業商而經濟小康 之生活狀況（此有被告警詢筆錄受詢問人欄之記載可憑） 及犯後終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準 。至辯護人請求宣告被告緩刑乙節，本院審酌被告曾有詐 欺等前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行 不端，其寄藏上開槍枝期間長達3 個月，危害社會治安非 輕，不宜宣告緩刑，附此敘明。
三、沒收部分：
按104 年12月30日修正公布、並自105 年7 月1 日施行之刑 法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」，此即明文規範因沒收無涉刑罰法律內 容利或不利之實質變更，而應直接適用裁判時之規定。依此 ，扣案仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號： 0000000000號，含彈匣2 個），為違禁物，不問屬於被告與 否，均應依現行刑法第38條第1 項規定宣告沒收。參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於持有槍枝主要組成零件之犯意，於 於105 年5 月16日11時許前某時，取得改造金屬槍管半成品 1 枝，並將之藏放於其上址住處，嗣於105 年5 月16日11時 28分許，為警搜索上址而查扣，應認被告涉犯槍砲彈藥刀械 管制條例第13條第4 項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。三、經查，上開改造金屬槍管半成品1 枝，經送請內政部鑑定結
果為：「內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑 定結果指『送鑑槍管1 枝，認係改造金屬槍管半成品』部分 ，前揭改造金屬槍管半成品，非屬公告之槍砲主要組成零件 」等語，有內政部106 年1 月3 日內授警字第0000000000號 函在卷可按（見本院卷第38至39頁）。則該改造金屬槍管半 成品1 枝既經鑑定非屬槍枝主要組成零件，卷內復無證據足 證該槍管屬槍枝主要組成零件，檢察官此部分犯罪舉證不足 ，惟因起訴書認此部分犯行，與前開有罪部分，為想像競合 犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、不另為不受理諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於105 年5 月16日11時許前某時，取得甲基安非他命2 包（驗餘淨重合計5.11公克）而持有之，嗣於105 年5 月16 日11時28分許，為警搜索上址而查扣，應認被告涉犯毒品危 害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌云云。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303 條第1 款定有明文。次按犯毒品危害防制條例第10 條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告或少年入勒戒處 所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，檢察官 依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾 向者，應即釋放，並為不起訴之處分；依前項規定為觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者 ，適用本條前2 項之規定，毒品危害防制條例第20條第1 項 、第2 項前段、第3 項分別定有明文。準此，行為人初犯（ 或5 年後再犯）施用毒品犯行之高度行為，依法尚不得逕予 起訴，則其因施用而持有毒品之低度行為，既為其初犯（或 5 年後再犯）施用毒品之高度行為所吸收，屬實質上一罪關 係，亦不得另行起訴。倘行為人初犯（或5 年後再犯）施用 毒品之行為，檢察官除聲請法院裁定令行為人入勒戒處所觀 察、勒戒外，復對行為人持有毒品之低度行為另行起訴，其 起訴之程序顯違背規定（最高法院94年度台非字第180 號判 決參照）。
三、經查，本案被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺東 地方法院以94年度毒聲字第19號裁定送勒戒處所觀察、勒戒 ，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9 月19日執行完畢釋放 出所，並由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝 字第19、20號為不起訴處分確定。於上開觀察勒戒執行完畢 5 年後之105 年5 月16日9 時許，被告復在其上址住處，以 將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤成煙霧之方式，施用甲基 安非他命1 次，嗣員警執行本案搜索，在其上址住處一併查
扣甲基安非他命2 包（驗餘淨重5.11公克）、吸食器1 組、 電子磅秤1 台等物，並採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他 命、安非他命陽性反應；就其此次施用第二級毒品之犯行， 經本院以105 年度毒聲字第622 號裁定送勒戒處所觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105 年10月17日執行完 畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年 度毒偵字第4124號為不起訴處分確定等情，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署檢察官105 年 度毒偵字第4124號不起訴處分書各1 份在卷可考。又被告於 偵查、審理時均供稱：伊於105 年5 月16日9 時許，在伊上 址住處內，以吸食器燒烤方式，施用甲基安非他命1 次，扣 案的甲基安非他命2 包是伊此次施用毒品所剩等語（見偵查 卷第45頁、本院卷第70頁）。則本案被告持有甲基安非他命 之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，2 者為實質上 一罪，施用之高度行為既已不起訴處分確定，又無刑事訴訟 法第260 條所定之情形，持有安非他命之行為即不得另行起 訴，檢察官予以起訴，起訴之程序自屬違背規定，原應依前 開刑事訴訟法第303 條第1 款規定為不受理之諭知，惟起訴 書認此部分犯行，與前開有罪部分，為想像競合犯之裁判上 一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
伍、辜○棋涉嫌持有上開槍枝部分，宜由檢察官另行偵辦。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第18條第4 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官林佳慧到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 李美燕
法 官 陳苑文
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 張如菁
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、
空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。