臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1099號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳武雄
選任辯護人 周佳弘律師（法律扶助律師）
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵
字第30467 號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪
之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護
人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序
，判決如下：
主 文
甲○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號三、十一所示之物，均沒收銷燬之，如附表編號一、二、四至十所示之物，均沒收之。又明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月，扣案如附表編號十二所示之物，沒收之。 事 實
一、甲○○明知如附表所示之各項毒品，分別係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級、第三級毒 品，不得非法持有，且愷他命經行政院衛生署（現改制為衛 生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製 造之注射針劑外，其餘顆粒狀愷他命係屬於藥事法第20條第 1 項第1 款規定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓， 竟分別為下列行為：
㈠基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上 之犯意，於民國104 年10月31日夜間8 時許，在臺北市中山 區林森北路某酒店內，以新臺幣（下同）2 萬元之代價，向 真實姓名、年籍不詳之成年男子購得意欲施用如附表所示之 毒品後而持有之。
㈡基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於104 年11月1 日凌晨4 時許 ，在其當時位在新北市○○區○○○路0 段000 號7 樓之居 所內，將其所有供己施用如附表所示之愷他命中取出1 包（ 即附表編號12之愷他命1 包，無證據證明純質淨重超過20公 克以上）放置於桌上，任由郭佩璇、黃禺綸及許明仁自行拿 取後摻入香菸後施用，以此方式無償轉讓愷他命與郭佩璇、 黃禺綸及許明仁。嗣於同日下午3 時45分許，因警接獲通報 至上址外發現愷他命燃燒味道，甲○○遂交付如附表編號12 之愷他命1 包供警方查扣，復經甲○○同意搜索，為警於同 日夜間11時45分許，在上址內扣得如附表編號1 至11所示之 物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件， 其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式 審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，認 無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法 第273 條之1 第1 項規定，經合議庭裁定由受命法官獨任進 行簡式審判程序。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院10 5 年度訴字第1099號卷【下稱本院卷】第63頁、第68頁）， 核與證人郭佩璇於偵查中之證述大致相符（見臺灣新北地方 法院檢察署104 年度偵字第30467 號偵查卷【下稱偵查卷】 第43頁至第48頁、第152 頁至第153 頁），並有新北市政府 警察局三重分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1 份、現場及扣案 物照片共41張、新北市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、本 院105 年11月3 日、105 年11月4 日公務電話紀錄表各1 份 在卷可稽（見偵查卷第51頁至第53頁、第55頁至第57頁、第 59頁、第96頁至第116 頁、第182 頁、本院卷第24頁至第25 頁），復有扣案如附表所示之物可資佐證。而證人郭佩璇、 黃禺綸及許明仁於104 年11月1 日為警查獲後採尿送驗結果 ，均呈愷他命陽性反應一節，亦有新北市政府警察局三重分 局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司104 年11月12日出具之濫用藥物檢驗報 告各3 份存卷可考（見偵查卷第64頁至第66頁、第159 頁至 第161 頁）。又如附表所示之物經送鑑定後，分別檢出各該 編號所示之第二級、第三級毒品成分及重量，其中第二級毒 品之純質淨重約為0.33公克，第三級毒品之純質淨重合計約 為21.6248 公克等情，有內政部警政署刑事警察局10 4年12 月23日刑鑑字第1048013132號鑑定書（下稱刑事警察局鑑定 書）、交通部民用航空局航空醫務中心105 年4 月8 日航藥 鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書（下合稱航空 醫務中心鑑定書）各1 份在卷可參（見偵查卷第167 頁至第 168 頁、第184 頁至第187 頁），足認被告上開任意性之自 白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認 定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠犯罪事實欄一、㈠部分：
核被告如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條
第2 項之持有第二級毒品罪及同條第5 項之持有第三級毒品 純質淨重20公克以上罪。被告以一行為同時觸犯持有第二級 毒品罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，係一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之 持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。 ㈡犯罪事實欄一、㈡部分：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又藥事法第83條業於104 年12月2 日修 正公布，並自同年月4 日起生效施行，經比較修正前後之條 文內容，關於構成要件本身未經修正，惟該條第83條第1 項 之法定刑則由「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬 元以下罰金」，修正為「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5,000 萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥 事法第83條第1 項之罰金刑度既經提高，並未較有利於被告 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正 前藥事法第83條第1 項規定。
2.次按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函， 將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定 之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0910005385 號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級 管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39 條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查 驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥 上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1 項第2 款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依 同法第20條第1 款之規定，應屬偽藥。又行政院衛生署管制 藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅 核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸 入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用 ，有該署98年6 月25日管證字第0980005953號、衛生福利部 食品藥物管理署103 年1 月29日FDA 管字第1039900715號函 文可參。查被告轉讓與證人郭佩璇、黃禺綸及許明仁之愷他 命，係摻入香菸後以抽菸方式施用，業據被告於本院審理時 供述在卷（見本院卷第63頁）、證人郭佩璇於警詢及偵查中 證述無訛（見偵查卷第45頁至第46頁、第152 頁至第153 頁 ），且被告該次轉讓所餘如附表編號12所示之愷他命，經送 驗檢視後，為白色透明結晶，與經衛生福利部核准製造之愷 他命注射液形態顯有不同，復無從證明係自國外非法輸入之 禁藥，則被告本案轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥。
3.再按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之 規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同 時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法 優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事 法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例 第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級 毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為， 依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至 二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事 法第83條第1 項之法定本刑較重，應依法規競合關係，擇較 重之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號、第4073號判決意旨參照）。 4.核被告如事實欄一、㈡所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又被告雖同時轉讓偽藥愷他命與郭佩璇、 黃禺綸及許明仁，惟其犯行所侵害者乃單一之社會法益，應 僅成立單純一罪。
㈢被告前開所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及轉讓 偽藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。 ㈣被告前因公共危險案件，經本院以103 年度交簡字第6977號 判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年7 月27日易科罰金執 行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項 規定，各加重其刑。
㈤爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而非法持有毒品， 並轉讓偽藥愷他命與他人施用，所為助長毒品流通，極易滋 生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害國人身心健康，所 為應予非難，惟念及被告犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡 其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、持 有毒品之種類、數量、期間及轉讓偽藥之數量等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重20 公克以上罪諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：
㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，於105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項及刑 法施行法第10條之3 第2 項之規定，應適用裁判時法，且無 新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法之 相關規定。再毒品危害防制條例第18、19條於105 年6 月22
日修正公布，並於同年7 月1 日施行，依其立法理由說明， 係因應修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定所為之修法 ，為修正後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制 相關條文而適用。
㈡如附表所示之第二級毒品：
扣案如附表編號3 、11所示之毒品，分別檢出各該編號所示 之第二級毒品成分，又如附表編號3 所示之毒品，雖同時檢 出第三級毒品成分，因無從與第二級毒品析離，應併認屬遭 查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，均宣告沒收銷燬之；裝盛上開 毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益 與必要，應視同第二級毒品，依上開規定，一併宣告沒收銷 燬；至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸併予宣告沒收銷燬。 ㈢如附表所示之第三級毒品：
扣案如附表編號1 、2 、4 至10、12所示之毒品，分別檢出 各該編號所示之第三級毒品成分，均係被告犯本案之罪而查 獲之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定， 分別在被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及轉 讓偽藥罪之主文項下，宣告沒收之；裝盛上開毒品之包裝袋 ，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視 同第三級毒品，併予宣告沒收；至鑑驗用罄部分，既已滅失 ，無庸併予宣告沒收。
㈣至扣案之藥丸1 顆，未檢出毒品成分（見偵查卷第184 頁之 航空醫務中心鑑定書編號6 ），其餘扣案之現金7 萬1,700 元、電子分裝磅秤2 臺、分裝空袋364 個，與被告本案犯罪 事實無關，且無積極證據足認係屬被告所有而供其犯罪所用 或所得之物，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項、第18條第1項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第1項前段、第2 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官李秉錡到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第二十二庭 法 官 胡佩芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王萌莉
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名稱 │重量 │檢出毒品成分 │純質淨重 │鑑定證物編號 │
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│ 1 │金色包裝咖啡包│毛重10.82 公克│第三級毒品硝甲西泮│硝甲西泮純度未達1%，│偵查卷第57頁扣│
│ │1 包 │，驗前淨重9.65│成分 │故無法據以估算純質淨│押物品目錄表編│
│ │ │公克，鑑驗用罄│ │重 │號4 、刑事警察│
│ │ │2.18公克，驗餘│ │ │局鑑定書編號A1│
│ │ │淨重7.47公克 │ │ │ │
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│ 2 │淡粉紅色包裝咖│毛重10.17 公克│㈠第三級毒品3,4-亞│㈠3,4-亞甲基雙氧-N- │偵查卷第57頁扣│
│ │啡包2 包 │，驗前總淨重約│ 甲基雙氧-N- 乙基│ 乙基卡西酮驗前總純│押物品目錄表編│
│ │ │8.29公克，鑑驗│ 卡西酮成分 │ 質淨重約0.08公克 │號4 、刑事警察│
│ │ │用罄1.76公克，│㈡第三級毒品芬納西│㈡芬納西泮純度未達1%│局鑑定書編號B1│
│ │ │驗餘淨重6.53公│ 泮成分 │ ，故無法據以估算純│、B2 │
│ │ │克 │ │ 質淨重 │ │
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│ 3 │黑色包裝咖啡包│毛重18.52 公克│㈠第二級毒品甲基卡│㈠甲基卡西酮純度約2%│偵查卷第57頁扣│
│ │1 包 │，驗前淨重16.6│ 西酮成分 │ ，驗前純質淨重約0.│押物品目錄表編│
│ │ │2 公克，鑑驗用│㈡第三級毒品3,4-亞│ 33公克 │號4 、刑事警察│
│ │ │罄2.31公克，驗│ 甲基雙氧-N- 乙基│㈡3,4-亞甲基雙氧-N- │局鑑定書編號C1│
│ │ │餘淨重14.31 公│ 卡西酮成分 │ 乙基卡西酮純度未達│ │
│ │ │克 │㈢第三級毒品愷他命│ 1%，故無法據以估算│ │
│ │ │ │ 成分 │ 純質淨重 │ │
│ │ │ │ │㈢愷他命純度未達1%，│ │
│ │ │ │ │ 故無法據以估算純質│ │
│ │ │ │ │ 淨重 │ │
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│ 4 │黑色包裝咖啡包│毛重16.72 公克│㈠第三級毒品3,4-亞│㈠3,4-亞甲基雙氧甲基│偵查卷第57頁扣│
│ │1 包 │，驗前淨重14.9│ 甲基雙氧甲基卡西│ 卡西酮純度約1%，驗│押物品目錄表編│
│ │ │7 公克，鑑驗用│ 酮成分 │ 前純質淨重約0.14公│號4 、刑事警察│
│ │ │罄1.98公克，驗│㈡第三級毒品硝甲西│ 克 │局鑑定書編號D1│
│ │ │餘淨重12.99 公│ 泮成分 │㈡硝甲西泮純度未達1%│ │
│ │ │克 │ │ ，故無法據以估算純│ │
│ │ │ │ │ 質淨重 │ │
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│ 5 │黑色包裝咖啡包│毛重377.84公克│㈠第三級毒品愷他命│㈠愷他命純度未達1%，│偵查卷第57頁扣│
│ │24包 │，驗前總淨重約│ 成分 │ 故無法據以估算純質│押物品目錄表編│
│ │ │335.36公克，鑑│㈡第三級毒品硝甲西│ 淨重 │號3 、刑事警察│
│ │ │驗用罄2.82公克│ 泮成分 │㈡硝甲西泮純度未達1%│局鑑定書編號E1│
│ │ │，驗餘淨重332.│ │ ，故無法據以估算純│至E24 │
│ │ │54公克 │ │ 質淨重 │ │
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│ 6 │白色結晶1 包 │毛重4.8450公克│第三級毒品愷他命成│愷他命純度為78.4% ，│偵查卷第57頁扣│
│ │ │，驗前淨重4.58│分 │驗前純質淨重3.5946公│押物品目錄表編│
│ │ │50公克，鑑驗用│ │克 │號2 、航空醫務│
│ │ │罄0.1759公克，│ │ │中心鑑定書編號│
│ │ │驗餘淨重4.4091│ │ │1 │
│ │ │公克 │ │ │ │
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│ 7 │白色亮結晶2 包│毛重23.0320 公│第三級毒品愷他命成│愷他命純度為78.4% ，│偵查卷第57頁扣│
│ │ │克，驗前淨重21│分 │驗前純質淨重17.1280 │押物品目錄表編│
│ │ │.8470 公克，鑑│ │公克 │號2 、航空醫務│
│ │ │驗用罄0.2640公│ │ │中心鑑定書編號│
│ │ │克，驗餘淨重21│ │ │2 │
│ │ │.5830公克 │ │ │ │
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│ 8 │橘色橢圓形錠劑│驗前淨重11.879│第三級毒品硝甲西泮│硝甲西泮純度為1.5%，│偵查卷第57頁扣│
│ │18顆 │0 公克，鑑驗用│成分 │驗前純質淨重0.1782公│押物品目錄表編│
│ │ │罄1.1629公克，│ │克 │號5 、航空醫務│
│ │ │驗餘淨重10.716│ │ │中心鑑定書編號│
│ │ │1 公克 │ │ │4 │
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│ 9 │深橘色橢圓形錠│驗前淨重13.578│第三級毒品硝甲西泮│硝甲西泮純度為1.5%，│偵查卷第57頁扣│
│ │劑21顆 │0 公克，鑑驗用│成分 │驗前純質淨重0.2037公│押物品目錄表編│
│ │ │罄1.2479公克，│ │克 │號5 、航空醫務│
│ │ │驗餘淨重12.330│ │ │中心鑑定書編號│
│ │ │1 公克 │ │ │5 │
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│ 10 │橘色圓形錠劑17│驗前淨重3.6210│第三級毒品芬納西泮│芬納西泮未驗純度 │偵查卷第57頁扣│
│ │顆（偵查卷第57│公克，鑑驗用罄│成分 │ │押物品目錄表編│
│ │頁扣押物品目錄│0.0365公克，驗│ │ │號6 、航空醫務│
│ │表編號6 誤載為│餘淨重3.5845公│ │ │中心鑑定書編號│
│ │20顆） │克 │ │ │7 │
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│ 11 │黃色錠劑碎塊1 │驗前淨重0.2190│第二級毒品3,4-亞甲│3,4-亞甲基雙氧甲基安│偵查卷第57頁扣│
│ │包 │公克，鑑驗用罄│基雙氧甲基安非他命│非他命（MDMA）未驗純│押物品目錄表編│
│ │ │0.0245公克，驗│（MDMA）成分 │度 │號7 、航空醫務│
│ │ │餘淨重0.1945公│ │ │中心鑑定書編號│
│ │ │克 │ │ │8 │
├──┼───────┼───────┼─────────┼──────────┼───────┤
│ 12 │白色透明結晶1 │毛重0.5740公克│第三級毒品愷他命成│愷他命純度為92.7% ，│偵查卷第53頁扣│
│ │包 │，驗前淨重0.32│分 │驗前純質淨重0.3003公│押物品目錄表編│
│ │ │40公克，鑑驗用│ │克 │號1 、航空醫務│
│ │ │罄0.0540公克，│ │ │中心鑑定書編號│
│ │ │驗餘淨重0.2700│ │ │3 │
│ │ │公克 │ │ │ │
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