最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四六二六號
上 訴 人 大成旅行社有限公司
兼代 表 人 吳伯侯
上 訴 人 吳瑞麟
吳玉雲
吳惠美
右五人共同
代 理 人 林辰彥律師
洪維煌律師
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人等因自訴被告等侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月十七日
第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第九一八號，自訴案號：台灣台北地方法院八
十年度自字第一二七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷，發回台灣高等法院。吳伯侯、吳瑞麟、吳玉雲、吳惠美之上訴駁回。 理 由
一、撤銷發回部分（大成旅行社有限公司上訴部分）：本件原判決以上訴人大成旅行社有限公司（下稱大成旅行社）自訴意旨略稱：被告乙○○、甲○○係夫妻，被告甲○○係大成旅行社之董事長兼總經理，被告乙○○係大成旅行社副總經理，吳伯侯係大成旅行社之董事，吳瑞麟、吳玉雲、吳惠美均係大成旅行社之股東。被告甲○○、乙○○共同為下列行為：(一)於民國八十年九月十日，擅以買賣方式將大成旅行社所有之0000000至0000000號及0000000號，共十一支電話侵占移轉與被告等經營之大英旅行社股份有限公司（下稱大英旅行社）。(二)被告等侵占大成旅行社於八十年初購買之克萊斯勒二五○○西西轎車一輛，移至大英旅行社使用。(三)被告等自七十六年起至八十年八月底止，連續侵占大成旅行社之公款達新台幣（下同）一千七百四十七萬八千九百二十九元。(四)被告等於七十八年八月廿六日明知大成旅行社並未召開股東會或董事會，被告乙○○竟偽造以吳惠美為紀錄之董事會議紀錄，並偽造吳伯侯、吳瑞麟、吳玉雲、吳惠美等之印章加蓋其上，而後由甲○○以大成旅行社名義向台北市銀行城東分行借款四百五十萬元，足以生損害於大成旅行社及吳伯侯、吳瑞麟、吳玉雲、吳惠美等（以上四人下稱吳伯侯等）股東之權益，顯有偽造印章及偽造私文書罪嫌。(五)被告甲○○明知吳伯侯等股東之印鑑從未遺失，竟於七十六年十月廿二日向台北市政府建設局虛報吳伯侯等股東之印鑑遺失，更換印鑑，使台北市政府誤准核備，足以生損害於吳伯侯等，亦犯有使公務員登載不實文書之罪嫌。(六)被告等自七十六年起從未召開股東會或董事會，竟偽造股東同意書連續向交通部觀光局申請變更大成旅行社之公司章程數次，有涉犯偽造私文書及使公務員登載不實之罪嫌等情。因認被告等犯有刑法第三百三十六條第二項業務侵占、第二百十條偽造私文書、第二百十七條偽造印章、第二百十四條使公務員登載不實、第二百十六條行使偽造文書等罪嫌，其前後數十次之侵占行為與
偽造文書之行為，係基於兼併侵吞大成旅行社之概括犯意，應依連續犯加重其刑云云。經審理結果，認被告等犯罪均不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回上訴人大成旅行社在原審之上訴。固非無見。惟查：審理事實之法院，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。(一)被告甲○○、乙○○涉嫌共同以不實之買賣而侵占上訴人大成旅行社電話部分，原審認為被告等並無侵占上開電話之理由係以吳伯侯曾經同意，且有買賣契約書影本為依據。但查吳伯侯於第一審係謂「我說照他股份拿幾支電話，原則我同意，但錢未入大成公司，明顯是事後補做之傳票。」（第一審卷第一六○頁正、反面），於原法院前審亦表示「我只答應給他三支，被告却將電話全移走了。……十一支電話，有入了九萬元，由被告甲○○私人支票開給大成旅行社，後來錢又被甲○○提走，我有查支票帳戶，因印章均在甲○○手中，故推測又由甲○○提走」（見原審上訴審卷第二宗第二六○頁反面、第二八一頁正反面）。依吳伯侯之上開供述，其並未同意將大成旅行社之十一支電話全部讓與被告乙○○，乃原判決理由竟記載被告甲○○將大成旅行社所有電話使用權讓與被告乙○○之情事，曾經吳伯侯口頭同意云云，與卷存證據資料顯不相符，難謂無證據上理由矛盾之違法，本院前次發回意旨已加指明，原審仍執前述理由論斷，尤有未合。又被告等所提於八十年八月三十一日簽訂之電話買賣契約書（第一審卷第九十五頁、第九十六頁），上訴人主張係事後虛偽補做；經查該買賣契約書係被告甲○○與被告乙○○所訂立，彼二人係夫妻，利害相同，休戚與共，其是否確有買賣關係存在，而非雙方通謀事後虛偽補做？又被告等出售電話所得之價金交與何人？是否確有存入大成旅行社帳戶後又被甲○○提領私用？凡此，均與被告等是否成立侵占罪攸關，原審未予查究，遽行認定被告等並無侵占犯行，尚難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。(二)上訴人所指被告甲○○侵占大成旅行社所有000－0000號克萊斯勒自用小客車移至大英旅行社使用一事，原審未向汽車監理機關調查000－0000號克萊斯勒自用小客車是否已移轉所有人名義為被告等或大英旅行社所有，已有調查未盡。且該汽車如有移轉，究竟於何時以何原因（買賣或贈與或其他原因）移轉？移轉給何人？如以買賣移轉，賣得價金若干？有無將賣得之價金存入大成旅行社帳戶內？原審均未予調查，遽認被告甲○○仍為大成旅行社之股東及總經理，其雖另經營大英旅行社仍繼續使用該汽車，乃民事問題，難以成立侵占罪，亦嫌速斷。(三)被告等被訴連續侵占大成旅行社公款一千七百四十七萬八千九百二十九元部分，依自訴狀附表所示（第一審卷第七頁至第十頁），此部分包含以大成旅行社公款支付乙○○私人所參加之台灣省蠶絲製品運銷合作社股款二筆計十五萬元、以大成旅行社公款支票支付甲○○私人購買房屋價款二筆計一百二十五萬元及其房屋稅款二萬六千八百十二元、以大成旅行社公款支票支付甲○○在台灣區中小企業銀行雙園分行之會款十筆（款項數額如自訴狀附表所示）、以大成旅行社公款支票支付甲○○私人所參加合家歡育樂公司會員之會費二筆計十七萬四千九百五十六元、以大成旅行社公款支票支付甲○○私人購買珠寶金塊之價款十九筆（款項數額如自訴狀附表所示）、以大成旅行社公款支票支付被告等私人房屋裝潢費用十九萬零七百八十五元、以大成旅行社公款支票支付乙○○女兒陳美玲學費五筆（款項數額如自訴狀附表所示）、
以九十年台灣區機械展付李再和及鄭根城佣金名義將大成旅行社公款領出六十四萬五千九百三十七元轉入甲○○私人帳戶、以存保證金名義將公款領出一百四十萬元侵占花用、甲○○以還款名義將公款領出二筆計侵占花用八十萬元、以還乙○○向臺北銀行貸款名義將公款二筆領出計侵占花用一百萬元、以借支名義將公款領出侵占花用計三筆二十七萬四千元、以領現金名義簽發支票將公款領出十四筆侵占花用（款項數額如自訴狀附表所示）、以購物、捐贈、護衛進主等名義將公款領出二十筆侵占花用（款項數額如自訴狀附表所示）。原判決就上開關於被告乙○○以大成旅行社公款支付其私人參加台灣省蠶絲製品運銷合作社股款二筆計十五萬元部分，認其不構成業務侵占之理由，係以被告等為爭取大成旅行社業務，以乙○○名義出資參加為台灣省蠶絲製品運銷合作社社員，吳伯侯等對於以被告乙○○名義參加為合作社社員之支出非不知情，且該支出已在公司列帳，業據證人陳伶俐供述在卷，並有被告提出之大成公司資產負債表附卷可稽云云，為其論據。然陳伶俐關於此事之回答為：「因其不能用公司名義支出」（原法院上訴卷第二宗第三一九頁反面），既不能以公司名義支出，何以能列入公司帳內？故陳伶俐之證言，是否足採為被告未侵占大成旅行社款項之證據，仍非無疑，本院前次發回意旨亦有指明，原判決就此仍未究明，遽採為認定被告未侵占公司款項之證據資料，亦有理由矛盾之違法。又甲○○涉嫌以公款支付其購買台北縣汐止鎮○○街一○四號二樓房屋之價款及稅款計一百二十七萬六千八百十二元部分，已據甲○○供明，雖原審認被告不構成業務侵占之理由，係以此部分價金自七十七年起按月自其薪水中撥款六萬餘元入台北區中小企業銀行參加合會儲蓄，至八十年底累積有二百萬元，以其中一百五十萬元支付該項價金，其餘則以大成旅行社與股東往來帳目方式，由公司支票作為付款之用，有會金帳及轉帳傳票可稽云云為其論據（見原判決正本第五頁正反面），但查卷內臺北區中小企業銀行之會金帳僅二張，分別為七十九年二月十二日至八十一年一月十二日及七十九年十一月二日至八十年十月二日（第一審卷第九十九頁至一百頁），亦僅有一張七十九年十二月十八日之轉帳傳票，上開會金帳及轉帳傳票之金額與被告所涉嫌以公款支付私人房屋價金、稅款之數額亦不相符，原判決以該證據資為論斷被告等無罪之證據，亦有證據上理由矛盾之違法。又原判決就上開涉嫌以大成旅行社公款支票支付甲○○在台灣區中小企業銀行雙園分行之會款（款項如自訴狀附表所示）部分，僅於理由內記載「此係大成旅行社以甲○○之名加入，嗣因故解約，經結算後餘額已返還大成旅行社，已經甲○○敘明」云云，然是否確有入帳？入帳金額若干？原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又被告等涉嫌以大成旅行社公款支票支付甲○○私人所參加合家歡育樂公司會員之會費二筆計十七萬四千九百五十六元部分，原判決未據說明不成立犯罪之理由，有判決不載理由之違法。又關於甲○○以領現金或簽發支票領出現款侵占公款花用部分，原判決採信甲○○所辯大成旅行社財務均由其調度，其以自有不動產抵押供大成旅行社週轉使用，其需用時，大成旅行社自應歸還，故於帳面上作成清償借款之記載云云，此情亦經會計陳伶俐於八十二年九月二十一日在原法院上訴審結證屬實，資為判斷甲○○並無侵占犯行之證據。然甲○○何時以其個人之不動產提供抵押？所抵押之金額若干？此數額是否與其以領現金名義或簽發大成旅行社支票領出公款之數額相同？原審未予調查並予說明，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。(四)按公司與股東個人，乃各別獨立之人格，故股東個人之財
產與公司之財產應分屬不同之主體，公司負責人自不得以其個人之資產與公司之財產混合。原判決理由欄一㈡竟記載公司財務由甲○○調度運用，且公、私混淆不清等語，又於理由欄一㈧記載不能以私人財務與公司財務不分、利益未作合理分配，致弟妹與大姊反目成仇，而認被告等有侵占、偽造文書云云，資為論斷被告等無罪之理由，其論斷亦有違誤。(五)依上訴人大成旅行社代表人吳伯侯於八十一年十月十四日之函所載「被告等於八十年八月底搬走公司之所有客戶證件，……在匆忙之間漏搬了帳冊，老天有眼，弟妹（按指吳伯侯等）才能由帳冊了解真實」「民等（按指吳伯侯等）除了帳冊以外已一無所有」（原法院上訴卷第一宗一四五、一四六頁）及自訴狀附表所列係被告等自七十六年起至八十年間之侵占帳目觀之，有關大成旅行社帳冊，顯然在吳伯侯持有中。而據被告等陳稱大成旅行社係於民國五十七年由林湘煌與被告甲○○出資（現金股與技術股），並由甲○○之父吳金財掛名設立，倘若實情，當時甲○○之弟、妹即吳伯侯、吳瑞麟、吳玉雲、吳惠美分別為十九歲、十二歲、二十一歲、十歲而已，而吳伯侯等何時為大成旅行社股東﹖出資若干﹖均屬可疑，參以吳伯侯等供明伊等結婚時，甲○○以公款購買珠寶手飾贈送，又陳稱有向公司借款，吳瑞麟借公款一百八十餘萬元未還（一審卷一六二頁反面），暨被告等辯稱吳金財醫藥費五百多萬元以公款付出，又以其私有房地向銀行借款供大成旅行社運用等情，並提出會計陳伶俐製作之資產負債表為證。則實情如何﹖為發現真實自應命吳伯侯提出其持有之大成旅行社全部帳冊由上訴人及被告等會算，不能僅憑上訴人代表人所挑不利於被告等帳目判斷被告等是否侵占大成旅行社財物。(六)按提起自訴為裁判上一罪之案件，如果法院審理結果，認為一部不成立犯罪，他部又欠缺追訴要件或非犯罪之被害人依法不得自訴，則一部既不成立犯罪，即難與他部發生一部及於全部之關係，法院應分別為無罪及不受理之諭知。本件上訴人大成旅行社自訴被告等犯罪部分，係指被告等涉犯業務侵占與偽造文書，而所犯二罪有方法結果之牽連關係，為裁判上之一罪，此亦為原判決所認定。查業務侵占部分，係侵占上訴人大成旅行社之財物，此部分上訴人大成旅行社為犯罪之被害人，固得提起自訴；然所訴被告等偽造文書部分，其被害人為吳伯侯、吳瑞麟、吳玉雲、吳惠美；大成旅行社非犯罪之直接被害人，依刑事訴訟法第三百十九條第一項之規定不得提起自訴。原判決既認業務侵占部分無罪，則對於大成旅行社自訴被告等偽造文書部分未諭知不受理之判決，自與刑事訴訟法第三百三十四條之規定有違，有判決不適用法則之違法。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於上訴人大成旅行社上訴部分仍有撤銷發回之原因。二、上訴駁回部分（吳伯侯、吳瑞麟、吳玉雲、吳惠美自訴被告等偽造文書、業務侵占部分）：
原判決以上訴人吳伯侯、吳瑞麟、吳玉雲、吳惠美等以被告甲○○、乙○○涉嫌前揭偽造文書、業務侵占等罪嫌，侵害彼等之法益，據以提起自訴。惟查上訴人吳伯侯、吳瑞麟、吳玉雲、吳惠美在其自訴狀中已載明「又其（被告二人）前後數十次之侵占行為及偽造文書之行為，係基於侵吞大成旅行社公司之概括犯意為連續犯……」等語，因而上訴人所指被告等偽造文書罪與業務侵占罪之間，係基於侵吞大成旅行社財產裁判上一罪關係而提起，其偽造文書已包括業務侵占罪在內。然業務侵占所侵害之被害人係大成旅行社，股東不能以個人名義提起自訴。又犯罪事實之一部雖得提起自訴，但不得提起自訴部分係較重之罪，依法亦不能提起，刑事訴訟法第三百十九條第二
項但書定有明文，故上訴人吳伯侯、吳瑞麟、吳玉雲、吳惠美個人雖以被告等二人偽造文書之一部犯罪事實有侵害其個人法益，提起自訴，然所指被告二人之業務侵占犯行，係他部較重之罪，依法股東個人不得自訴。又對於不得提起自訴而提起者依刑事訴訟法第三百三十四條之規定，應諭知不受理之判決，因而撤銷第一審關於上訴人吳伯侯、吳瑞麟、吳玉雲、吳惠美自訴部分之不當判決，改判諭知不受理；經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論，但不得提起自訴部分係較重之罪，不在此限，刑事訴訟法第三百十九條第二項固有明定。然此項規定，乃指實質上一罪或裁判上一罪之情形而言，若實質上或裁判上一罪之一部分經法院認定無罪者，既與他部不生一部或全部之關係，自不能執此認定他部分仍不得提起自訴。準此，侵占部分既經認定無罪，則侵占部分與偽造文書部分即不生實質上或裁判上一罪之關係，原判決認上訴人吳伯侯、吳瑞麟、吳玉雲、吳惠美不得自訴，顯有違誤云云。然查提起自訴之程式，乃自訴之前提要件，審理事實之法院自應優先審查自訴之程式是否合於法定之要件，此乃程序先於實體之原則，原審既認上訴人吳伯侯、吳瑞麟、吳玉雲、吳惠美所提自訴部分，業務侵占與偽造文書兩者間有裁判上一罪之關係，而所指被告等之業務侵占犯行，係他部較重之罪，依法股東個人不得自訴。因依刑事訴訟法第三百三十四條之規定，就該部分撤銷第一審不當之判決，改判諭知不受理，尚無違背法令可言。此部分以前述上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 八 月 七 日
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