最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四三九六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服福建高等法院金門分院中華民國八十五年七月十日第
二審判決（八十五年度上訴字第一二號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署八十五
年度連偵字第一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：上訴人甲○○於民國八十五年二月十九日中午，在連江縣莒光鄉青帆村十二號，因向告訴人官志賢借車爭執細故，心生不滿，而於同年月二十五日上午七時三十分許，見告訴人在同上村七十九號雲河飲食店內用餐，竟基於殺人之犯意，持預藏之菜刀一把，以刀刃方向，朝告訴人頭部、頸部部分等人體要害部位割劃、砍下，致告訴人閃躲未及而分別受有頭部三處傷口（各長約三公分、二公分、一公分）、背部一處傷口（長約三公分）之傷害，幸告訴人負傷後即逃離現場，向警方報案就醫，始倖免於難，因認上訴人涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等語。經審理結果以第一審認上訴人係涉犯傷害罪嫌，因告訴人撤回告訴，而諭知不受理判決，尚有欠洽。因而撤銷第一審關於殺人未遂部分之判決，改判發回第一審法院，固非無見。
按因第一審法院諭知不受理係不當而撤銷之者，第二審法院固得以判決將該案件發回第一審法院，但是否發回第一審法院，仍應以認有維持被告審級利益之必要者為限，並非漫無限制。第二審法院既為事實審法院，自應為必要之調查。如調查結果認為上訴有理由，第一審判決諭知不受理為不當者，除認有維持被告審級利益之必要者外，即應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段規定，將第一審判決經上訴之部分撤銷，而自為判決，不得逕行發回，始符訴訟經濟之原則。本件原判決認定上訴人非無殺人之認識與預見，所辯無殺人之故意云云，為無可採，第一審認上訴人係犯傷害罪，因告訴人撤回告訴而諭知不受理之判決為有欠當，並未說明有何維持上訴人審級利益之必要，即逕將第一審關於殺人未遂部分諭知不受理之判決撤銷，發回第一審法院，揆諸前開說明，尚有未洽。況原判決將第一審認定上訴人無殺人犯意之事實變更為上訴人具有殺人之故意與預見，但未經訊問上訴人、提示檢察官勘驗筆錄及就診證明書等證據命上訴人辨認陳述意見及辯解之機會，即逕行認定上訴人犯有殺人未遂之犯行，與直接審理之原則有違。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十三 日