最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四三一八號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人
即被告 甲○○
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國八十五年九月三日第二審判決（八十五年度上訴字第三五號，起訴案號：台灣
台中地方法院檢察署八十三年度偵字第四一二八、六一六○號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○因許世華與被害人曾金治之間曾有上一代之訴訟及鎮民代表選舉之嫌隙，乃與許世華及另一不詳姓名成年男子，共三人基於犯意之聯絡與行為之分擔，於民國八十三年二月十六日下午九時許，由甲○○駕駛一輛不詳車號之藍色自用小客車，由該不詳姓名成年男子未經許可，無故持有九○制式手槍一把（含有八顆子彈），前往台中縣清水鎮○○○路五號曾秋敏住處，由許世華、及該不詳姓名成年男子二人進入其客廳，甲○○在外面車上等候，當時曾金治與曾秋敏在客廳泡茶聊天，其妻曾許秀春亦在曾秋敏住處，適曾金治家人來電話，曾金治往另一房間接電話，許世華及該不詳姓名成年男子即尾隨而出，由該不詳姓名成年男子持該把九○制式手槍頂住曾金治之頭部，恫稱：「你要隨我來，不然要開槍」等語，致曾金治心生畏懼，隨其走出，至該藍色自用小客車旁之庭院空地上，曾金治對許世華說：「我對你不錯，為何你如此待我﹖」等語。詎許世華聞言竟萌瞋念，對該不詳姓名成年男子說「槍給我！」等語，即取該九○制式手槍朝曾金治腳邊地上開了一槍後，強拉曾金治進入該藍色自用小客車內，而共同剝奪其行動自由。曾秋敏見狀為恐曾金治出事，乃跟彼等上車，甲○○遂駕駛該車搭載許世華、不詳姓名成年男子、曾秋敏、曾金治等人前往台中縣清水鎮○○路六十一號楊春景住處折衝，曾秋敏之妻曾許秀春乃電告曾金治之弟曾進達，曾進達即帶同其三弟曾進富，曾金治之子曾文君、曾文正等人駕車前往楊春景上述住處，於抵達時，楊春景出來告知曾進達等人許世華有帶槍，不要進屋，以免發生意外等語，經曾進達等人要求帶回曾金治，楊春景說沒什麼事等語，因曾進達等人多勢眾且有備而來，遂讓曾金治隨曾文正、曾進富等人先駕車離去。許世華持該九○制式手槍向該車離去之方向連開七槍，曾進達等人返家後即報警處理，經警在上述現場尋得已發射之彈殼八顆等情，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○共同未經許可，無故持有手槍罪刑。又原判決另以公訴意旨略以被告乙○○即係原判決所指與許世華、甲○○共同非法持有白色九○制式手槍及八顆子彈之不詳姓名男子，並參與上述非法剝奪曾金治行動自由之人，因認乙○○涉犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第三百零二條第一項之罪嫌等情，惟經審理結果，尚不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○部分科刑之判決，改判諭知乙○○無罪，固非無見。
惟查㈠、未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時
，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。又槍礮彈藥刀械管制條例固為刑法第一百八十六條、第一百八十七條之特別法，應優先適用，惟如刑法（如第一百八十七條）之處罰較該條例有關規定為重時，仍應適用較重之刑法規定處罰，同條例第十三條之一規定甚明。原判決認定甲○○夥同許世華及不詳姓名之男子非法持有槍、彈妨害自由，對該不詳姓名之男子因何持有，彼等是否意圖妨害自由而持有，均未明白審認，卻泛稱非法持有槍、彈部分依想像競合犯論處，並與妨害自由罪有牽連犯關係，認事未清，用法亦有疑義，均有未合。又未經許可無故持有彈藥者，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪。如係意圖供自己或他人犯罪之用，而持有軍用子彈，則應適用較重處罰之刑法第一百八十七條論處。乃原判決關於甲○○非法持有子彈部分，竟認係犯上開條例第十條第三項之罪，難謂無適用法則不當之違誤。㈡、被告之犯罪不能證明者，固應為無罪之判決，惟所謂犯罪不能證明，係指審理事實之法院經詳密之調查，而仍不能證明其犯罪者而言。若犯罪事實，並未詳密調查，即屬調查之能事未盡，自難遽為無罪之判決。原判決以被害人曾金治於警訊中雖曾指認乙○○即係持槍妨害其自由之人，但其所描述之特徵與乙○○不符，且嗣後於第一審及原審均不敢確認乙○○即係持槍彈妨害其自由之人之一，另證人即案發當時始終在場之曾秋敏於警訊及偵審中始終供證未見乙○○在場，且其於警訊中所供嫌犯之一綽號「阿詩」者其身材特徵亦與乙○○不同等情，為判決乙○○無罪理由之一。然卷查曾金治於警訊中即供稱係乙○○用制式手槍頂著伊右邊腰際部位，押走伊之人，並指認乙○○之口卡相片無訛（見八十三年度偵字第六一六○號卷第二十頁背面）。曾金治、曾秋敏於檢察官偵查中證稱：「（到楊春景家時甲○○）在屋外，是乙○○及許世華跟進去的。」「是口卡上之許世華、乙○○二人沒錯。」楊春景亦證稱：「（當時情形）是（曾金治、曾秋敏所述）」（見上揭偵查卷第九頁）。曾金治於第一審供稱：「（當天）是乙○○、許世華、甲○○三人（前往開槍）。」（見第一審卷第一三○頁正面），於原審供稱：「（在往楊春景家途中車上之坐位）曾秋敏坐前面，我坐後座中間，乙○○、許世華坐我兩旁。」「是的（在偵查中有指認乙○○參加）」（見原審卷第四十八頁正面、第五十六頁正面）各等語。原審置各該證人上開證言而不論，或謂曾金治不敢明確指認，或謂曾秋敏始終供證未見乙○○未在場云云，尚與卷存資料不盡相符，已有可議。又對各該證人嗣後之證言何以不願再明確指認，有無如彼等於偵查中具狀所陳述恐遭生命安全之危害情形（見八十三年度偵字第四一二八號卷第一○三頁）而使然，原審亦未加以探求明瞭，即採信彼等嗣後不明確之證言，亦難謂已盡職權調查之能事。㈢、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決關於甲○○、許世記科刑部分係認定甲○○、許世華及另一不詳姓名之成年男子三人，前往曾秋敏家，由該男子持手槍強押被害人曾金治外出，至門外時許世華取自該男子所持之手槍朝曾金治脚邊射擊一槍，脅迫其上車，由甲○○駕駛離去，共同非法剝奪曾金治之行動自由，嗣王成彬自行投案坦承彼即該男子，並將其非法持有之手槍一把交出，但已查明其係受許世記之教唆頂替該男子，並對許世記依刑法第一百六十四條第二項教唆頂替罪科刑，且於理由內說明王成彬所供與許世華、
甲○○共往曾秋敏及楊春景住處開槍之自白與事實不符，不足採信等情。然於理由內復援用王成彬於警訊及第一審偵審中供稱：係伊開槍，伊與許世華、甲○○前往的。許世華於警訊中供稱：案發當天係伊與王成彬及姓李綽號阿成（即甲○○）三人一起在場。甲○○於第一審供稱：是王成彬、許世華和伊三人去的等語，作為乙○○未參與本案犯行之有利證明，難謂無理由說明前後矛盾之可議。㈣、原判決理由二之㈣之６謂：「證人楊春景、曾進達、曾文君、曾許秀春、曾進富、曾文正等人均為在場聞見之目擊證人，分別於警訊偵查、第一審及原審審理時，供證並未看見乙○○有在場」各等語，資為乙○○無罪判決理由之一。惟查曾進達、曾文君、曾進富、曾文正等人，係曾金治被持槍押往楊春景家之後，才由曾許秀春打電話輾轉通知趕往楊春景家，已據曾許秀春、曾進富、曾進達、曾文君、曾文正分別供述在卷（見偵字第四一二八號卷第十九頁至第二十二頁、第六十九頁、第七十頁、原審卷第一四三頁至第一四六頁），且於警訊中曾進達供稱：「我未當場目睹，我接到我大嫂電話去曾秋敏住處，曾許秀春告訴我說人被押到楊春景處，我與曾進富趕過去，楊春景與其妻聽到車聲，已先出來叫我們不要進去裏面，以免發生意外。」曾文君供稱：「我在家中聽朋友說我父親被許世華持槍押到楊春景家，我與曾進達駕車趕到楊春景家，欲進去客廳，楊春景及他太太把我們擋在門外說『裏面有槍，不要進去。』接著我父親便由楊春景從客廳帶出來」等語，彼二人於偵查中仍為相同之供述（見偵字第四一二八號卷第十九頁背面、第二十一頁背面、第六十九頁）。如果無訛，則曾進達、曾文君、曾進富、曾文正等人是否均係在場之目擊證人，即非無疑義，如彼等未在現場目睹，則其所供未見乙○○其人，是否得採為乙○○有利之證據，亦有待審酌。原審對此未詳加調查釐清，即採為乙○○有利之證據，亦有可議。檢察官及被告甲○○分別提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十六 日