最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四二七五號
上訴人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月
九日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第二十五號，起訴
案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第八三三五、一
一一八五、一一五五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○成年人（左大腿外側有刀疤，胸部有刺青），曾犯竊盜、強劫及偽造有價證券等罪，分別經台灣台中地方法院、本院、台灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑一年二月、十五年及三年六月，嗣依中華民國七十七年罪犯減刑條例分別裁定減刑為有期徒刑七月、十年及一年九月，其中竊盜及偽造有價證券二罪，嗣再依中華民國八十年罪犯減刑條例分別裁定減刑為有期徒刑三月又十五日及十月又十五日，上開三罪嗣經定執行刑為有期徒刑十年二月，於民國八十三年二月八日自台灣台中監獄假釋（假釋縮刑期滿日期為八十七年十二月六日），出獄後原在雲林縣○○鄉幫人做鐵工維生，因覺工作太苦且工資又少，無法維持其一家之生計及母親之醫療費，加以其妻失蹤，精神無所憑藉，竟竊盜他人車輛作為其強劫他人財物及強姦婦女之交通工具，自八十三年三月二十四日起至同年四月七日為警查獲為止，計有下列犯行：㈠意圖為自己不法之所有，先於八十三年三月二十四日凌晨三時許，在台中市○區○○路、○○街口，見一輛黃○曉所有（靠行台中市○區○○○路○○○號「○○交通有限公司」）停放該處之00-000號計程車之車門未上鎖，即以接線方式竊得該輛計程車，於不詳時地拆除該輛計程車（除駕駛座旁左前車門外）之車門及車窗開關，使不知情乘客自車內無法開啟車門及車窗後，駕駛該輛計程車作為其代步及作案交通工具之用，並基於強劫強姦之概括犯意，先後於⒈八十三年三月二十六日清晨五時二十分許，駕00-000號計程車，在台中市○○路搭載欲返回○○路「○○飯店」之女乘客黃○○，於黃○○上車不久，即持其所有番刀一支（又名：大肚開山刀，即八十三年度偵字第八三三五號卷第五十一頁相片所示編號之扣案證物）脅迫黃○○將身上財物拿出來，致使黃○○心生畏懼而無法抗拒，將身上所有現金新台幣（下同）三千九百元、Ｋ金戒指二只及女用手錶一只交與上訴人，惟上訴人仍不讓黃○○下車，並將車駛抵台中市○○○路、○○路○段附近空地，下車打開右後車門繞至後座，持該支番刀令黃○○將內褲（當時穿裙子、及褲襪）脫掉（裙子未脫）後，即在車後座強姦黃○○得逞。⒉同年三月二十七日凌
晨四時三十分許，上訴人又駕駛該輛00-000號計程車，在台中市○○路、○○路口，搭載欲同至台中市「○○廣場」之女乘客李○○、楊○○，惟車抵○○路、○○路旁，上訴人竟持前揭番刀脅迫李、楊二女拿出身上貴重財物，致李、楊二人心生畏懼而不能抗拒，李○○交出身上所有現金六千六百十元、手錶一只、金手鍊一條及金戒指一只；楊○○則交出身上所有現金二百元。上訴人得手後，佯稱帶李、楊二人去兜風，將車駛抵台中市○○路○段、○○○路旁空地後，上訴人即下車進入車後座，先後命令李、楊二人脫下內褲，因李○○先脫下內褲，上訴人即將其生殖器插入李○○陰戶強姦得逞，嗣楊○○雖已脫下內褲，惟因上訴人強姦李○○後已力不從心，致未進一步予以姦淫而未得逞。⒊同年三月二十九日凌晨零時許，駕駛該00-000號計程車，在台中市○○路搭載欲往彰化市之女乘客彭○○，竟將車駛往台中縣○○鎮○○路「○○○」對面產業道路旁，持前揭番刀脅迫彭○○交出身上財物，彭○○心生畏懼不能抗拒，而將身上所有之現金一萬一千餘元、金戒指二只及金項鍊一條交出，上訴人得手後，復命彭○○○脫去衣服，見彭○○僅苦苦哀求而不脫衣服，即以雙手掐住彭○○脖子稱「妳若不，就掐死妳」彭○○心生畏懼只好脫去褲子，上訴人明知彭○○月經來臨，卻仍將其生殖器插入彭○○陰戶強姦得逞，事畢，又命彭○○使用該計程車內「室內燈」旁之淺藍色面紙擦拭其遺留之精液（擦拭後，彭○○將該使用過之面紙丟棄在現場，於事後協同警方人員至現場尋獲扣案）。上訴人嗣應彭○○之請求，駕駛該輛計程車將彭○○送抵彰化市○○路住處附近下車。㈡上訴人又意圖為自己不法之所有，於同年三月三十一日凌晨二時三十分，駕駛該輛00-000號計程車，在台北市○○○路、○○路，搭載欲同往○○○路、○○路口之女乘客李○玲、葉○英及施○麗三人，卻將車駛抵撫遠街「○○大橋」下無人處停車，持前揭番刀脅迫李、葉、施三人交出所有財物，李、葉、施三人見該輛計程車前後門把手全遭破壞，致均心生畏懼而不能抗拒，李○玲交出現金三萬五千元、Ｋ金項鍊一條及女用勞力士手錶一只；葉○英交出現金二萬五千餘元；施○麗則交出現金二萬五千元。上訴人於得手後，即命李、葉、施三人全部下車後，獨自駕駛該輛計程車欲經中山高速公路返回南部，途中，因公路警察據報攔截追趕，於駛經新竹縣○○交流道時，將該輛計程車棄置於該處交流道引道旁逃逸。㈢上訴人為謀再取得代步及作案交通工具，又基於同前為自己不法所有之概括犯意，於同年四月二日凌晨零時許，在台中市○區○○路○段○○○巷底，攜帶所有鐵尺二支、Ｔ型工具一支及在客觀上得視為兇器之扳手一支、活動扳手一支、尖嘴鉗一支、螺絲起子四支等工具，著手破壞湯正輝所有停放該處路邊之000-0000號自用小客車
右前車窗玻璃（毀損部分未據告訴），進入車內後，要發動車子，竊取該車，發覺其不會駕駛該輛小客車，而未得逞。㈣上訴人再基於同前之概括犯意，於同日清晨五時許，在台中市○○路、○○○街口（即公路局車站旁巷內），利用前揭工具及兇器，將一輛「○○汽車行」所有由王○華所駕駛保管使用停放該處之00-000號計程車之方向盤鎖及開關鎖打壞（毀損部分未據告訴），以螺絲起子發動車子方式竊取該輛計程車，得手後，於不詳時地以「鐵樂士」噴漆將該車兩側之車號及公司名稱塗掉，以免被查獲，復將車門加反鎖以利控制乘客行動後，利用該輛計程車作為代步及作案交通工具之用。上訴人有此代步工具後，則又基於同前為自己不法所有而強盜他人財物之概括犯意，先後強盜如下列所示顏○芝等被害人之財物：⒈八十三年四月三日凌晨零時許，駕駛該輛00-000號計程車，在台北縣○○市○○○路，搭載欲至同市○○路附近「○○○餐廳」之女乘客顏○芝，卻將車駛抵同市○○路「○○橋」下附近，持前揭番刀脅迫顏○芝交出所有財物，致顏○芝心生畏懼不能抗拒，交付所有現金一千六百元、金戒指二枚及身分證一枚。⒉同日凌晨三時許，上訴人又駕駛00-000號計程車，在台北市○○○路、○○○路口（即○○百貨前），搭載欲返回臺北市○○路住處之女乘客李○蓁，卻將車駛抵台北市○○○路「○○花園」大門前（○○○飯店對面），持同前番刀抵住李○蓁脖子，脅迫其拿出所有財物，致李○蓁心生畏懼不能抗拒，交付身上所有現金六萬元，上訴人得手後，即於同日凌晨三時二十分許，應李○蓁之請求，將其載至住處即台北市立○○○旁邊巷道內下車。⒊同日凌晨三時三十分，上訴人又駕駛該輛00-000號計程車，在台北市○○○路、○○街口，搭載欲往○○○路、○○街口之女乘客洪○卿，卻駕車沿○○○路往北行駛至○○○路左轉，在○○○路、○○○路口無人處停下後，持同前番刀指著洪○卿，脅迫其將身上財物交出，致洪○卿心生畏懼而不能抗拒，交出身上全部現金五千三百元。⒋同日清晨四時三十分許，上訴人復駕駛該輛00-000號計程車，自台北市○○○路尾隨共乘一輛機車之陳○芳、陳○薰，至台北縣○○市○○路○○○號前，趁陳○芳將機車停妥而準備將機車大鎖上鎖之際，持同前番刀押住陳○薰，並喝令陳○芳不准跑，否則將殺害陳○薰，因姊妹情深，復為弱小女子，致令陳氏姊妹二人心生畏懼，旋命陳○薰交付財物，陳○薰因在番刀押抵下不能抗拒而交付一千六百元，上訴人再以番刀押住陳○芳，命其交付財物，致使陳○芳不能抗拒而交出現金一百元，上訴人於得手後駕車離去。⒌同日清晨四時五十分許，上訴人又駕駛該輛00-000號計程車，在台北市○○○路○段○○○號前，搭載欲至台北火車站搭乘「○○客運」班車返鄉之女乘客陳○○誼，卻將車駛抵台北市○
○路「○○○」側門前，持同前番刀抵住陳○○誼脖子，脅迫其交出身上財物，致陳○○誼心生畏懼不能抗拒，只得交付上訴人現金三萬四千元。上訴人意猶未盡，復欲搶奪陳○○誼隨身攜帶之皮包查看，陳○○誼不甘受辱，即自後座奮力奪得該支番刀，上訴人見情勢不妙，快速逃出車外並將車門上鎖，站在車旁，命陳○○誼將番刀放置在右前座位下後，始讓陳○○誼下車，陳○○誼雖然奪得該支番刀，但仍然恐懼上訴人持有槍枝，只得將該支番刀放置在右前座位下，上訴人即自外打開車門讓陳○○誼下車後，再駕駛該輛計程車揚長而去，並未返還所劫得之三萬四千元。⒍同日晚上十一時三十分許，上訴人再駕駛該輛00-000號計程車，在台北縣○○市○○○路、○○路口，搭載女乘客張○玲上車後，將車往前開約三百公尺「○○加油站」旁一工地前停車，持同前番刀架在張○玲脖子上，脅迫其將隨身所帶之財物交出，致張○玲心生畏懼無力抗拒，而交出所攜帶之現金五千六百元。上訴人得手後命張○玲下車，即駕車揚長而去。⒎同年四月四日凌晨三時許，上訴人又駕駛00-000號計程車，在台北市○○路、○○○路口，搭載欲往○○○路之女乘客范○君，卻將車駛抵○○路二段附近暗處，手持同前番刀，脅迫范○君將身上財物取出，致范○君心生畏懼不能抗拒，將現金二千元及MOTOROLA牌行動電話一具交與上訴人。㈤同日清晨五時許，上訴人為謀方便作案不被查獲，又基於同前為自己不法所有之概括犯意，先將該輛00-000號計程車藏置於台北縣○○市○○路附近巷內，再攜帶前揭工具及兇器，在台北縣○○市○○路○段○○○巷○弄口，將陳○志所有而由吳○庭使用停放該處路邊之00-0000號自用小客車之方向盤鎖及開關鎖打壞（毀損部分未據告訴），以螺絲起子發動車子方式竊取該輛小客車，得手後，將該輛00-0000號自用小客車駛抵前揭00-000號計程車藏放處藏置，再換駛該輛00-000號計程車，又基於同前為自己不法所有強盗他人財物之概括犯意，為下列強盗他人財物犯行：⒈同日清晨六時十分許，上訴人駕駛該輛00-000號計程車，在○○市「○○橋」旁巷口，搭載一名欲往台北縣○○市○○路之女乘客張○子，途經○○市○○路、○○路附近巷道內，又再持同前番刀抵住張○子，脅迫其將身上財物取出，致張○子心生畏懼不能抗拒，而交出現金一千八百元及金項鍊一條。⒉翌（五）日凌晨一時許，上訴人仍駕駛該輛00-000號計程車，在不詳地點搭載一名欲返家之女乘客魏○綿後，將車駛抵台北縣○○市○○路、○○路口，持同前番刀脅迫魏○綿取出身上全部財物，致使魏○綿心生畏懼不能抗拒，而交出所有現金二千元。⒊次（六）日下午六時十分許，上訴人駕駛前揭00-0000號自用小客車，搭載其十四歲以上未滿十八歲之親外甥湯○達（民國○○○年○月○日生，業經一審法院少年法庭判
處有期徒刑五年六月確定，於台灣新竹少年監獄執行中），在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號下坡路段約一百公尺處，見一名成年女子劉○鳳駕駛一輛機車同向在前行駛，竟故意駕駛小客車自後駛來，將劉○鳳逼至路邊下車，由有犯意聯絡之湯○達手持其所有之西瓜刀一支下車，以該支西瓜刀抵住劉○鳳脖子，脅迫其取出身上財物，劉○鳳心生畏懼無法抗拒，將掛在胸前之一只皮包（內有現金七千元、○○○○銀行○○分行支票簿一本、○○銀行存摺一本及提款卡一張、賴○平及劉○鳳名義之印章各一枚、劉女國民身分證及機車行車執照各一枚）交由湯○達取走，得手後，上訴人將現金與湯○達平分花用，其餘物品則棄置於同鄉○○路「○○工廠」內（同日晚上即被尋獲）。⒋隔日（七日）凌晨三時三十分許，上訴人駕駛00-000號計程車在前行駛，湯○達則駕駛00-0000號小客車尾隨其後，在台北市○○○路、○○街口，上訴人搭載一名欲返回台北市○○○路家中之女乘客林○○子，於駛抵同市○○○路、○○○路口「○○國中」之公車站牌前，上訴人以同前番刀抵住林○○子肚子，脅迫其交出身上財物，林○○子心生畏懼不能抗拒，將現金三千四百元及鑽戒二只交與上訴人；此時湯○達亦將該輛00-0000號小客車停靠在計程車旁邊後下車，湯○達打開計程車右後車門，以左手強刼林○○子脖子上之金項鍊一條，復命林○○子將手伸出來，再以雙手強刼其戴在左手手指上之三只金戒指。⒌同日凌晨四時許，上訴人駕駛00-000號計程車，湯○達亦駕駛00-0000號小客車，在台北市○○路、○○街口，上訴人搭載一名欲返回台北市○○區○○路住處之女乘客彭○雲，行經○○路○○○巷口，上訴人持同前番刀脅迫彭○雲交出所攜帶之錢包，湯○達亦適時將該輛00-0000 號小客車停在計程車前，並下車站在計程車旁，致彭○雲心生畏懼不能抗拒，交付現金一千四百八十四元、隨身聽一台及錄音帶數個。上訴人將其歷次盜匪所得現金及將金飾變賣獲得之現金，均用以賭博玩樂花用一空，迨至同年四月七日清晨五時二十分許，適因湯○達駕駛00-0000號自用小客車，途經台北市○○○路、○○○路口時故障，無法行駛，上訴人下車幫忙將該故障車輛推至路旁停車時，為警發覺可疑上前盤查而查獲，並扣得上訴人所有供犯罪所用之番刀一支、螺絲起子四支、扳手一支、活動扳手一支、尖嘴鉗一支、鐵尺二支、Ｔ型工具一支，及扣得湯○達所有供犯罪所用之西瓜刀一支等情。係以上開事實，業據上訴人甲○○於原審審理時坦承不諱，核與被害人黃○○、李○○、楊○○、彭○○、李○玲、葉○英、施○麗、顏○芝、李○蓁、洪○卿、陳○芳、陳○○誼、張○玲、范○君、張○子、魏○綿、劉○鳳、林○○子、彭○雲、黃○曉、王○華、吳○庭等分別於警訊、偵查中及一審審理中之指訴情節相符，並經已判處
罪刑確定之共同正犯湯○達於一審證述屬實，且有贓物認領保管收據及所竊汽車之照片六幀在卷、供犯罪用之番刀一支、西瓜刀一支、螺絲起子四支、扳手一支、活動扳手一支、尖嘴鉗一支、鐵尺二支、Ｔ型工具一支扣案可資佐證。又被害人彭○○於八十三年三月二十九日凌晨零時許，遭上訴人強劫強姦後，即向警方報案，並同至現場勘查，所拾得扣案之淺藍色面紙上，遺有男性精斑，經送請法務部調查局採取上訴人血液、唾液及精液等與該張面紙上之精斑檢驗比對結果，確認該扣案面紙上精斑部分之血型，與上訴人之血型，均為「Ｏ型分泌型」；而精斑陽性部位之DNA HLA DQ a段基因型，與上訴人血液、唾液、精液之DNA HL ADQ a段基因型，均為33型，有該局八十三年九月十五日（八三）陸（四）字第○○○○○○○○號檢驗通知書一紙在卷足憑。再，共同正犯湯○達與上訴人共同強劫被害人劉○鳳、林○○子、彭○雲等人財物，涉犯強盜罪，業經一審法院少年法庭於八十三年十一月二十五日以八十三年度少訴字第二十六號判處有期徒刑五年六月確定，刻在台灣新竹少年監獄執行中，復有該刑事判決書及台灣台北地方法院檢察署檢察官執行指揮書影本各一件在卷可稽，為其所憑之證據及認定之理由。並說明上訴人強劫被害人陳○薰、陳○芳姊妹部分，其姊妹二人經多次傳訊無着，然陳○芳於警訊中已指訴彼等被劫財物情節甚詳，上訴人於原審調查時亦已坦白承認，互核相符，事證已明，無再傳訊其姊妹二人必要。是以上訴人所犯罪證明確，犯行堪予認定。核上訴人竊取00-000號計程車之犯行，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，又其持可供兇器使用之扳手等工具竊取00-000號計程車、00-0000號自用小客車及竊取湯正輝所有放置000-0000號自用小客車內之皮夾一只，內有汽車駕駛執照及重型機車駕駛執照各一枚、提款卡二張、印鑑卡一張等犯行，均係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪。公訴意旨就上訴人此部分之犯行認係犯同法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，尚有未洽，此部分起訴法條，應予變更。又其先後多次竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依連續犯規定，論以加重竊盜一罪，其強劫強姦黃○○、李○○、彭○○既遂及強劫強姦楊○○未遂，係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫強姦既遂罪及同條第二項、第一項第八款之強劫強姦未遂罪，其同時強劫強姦李○○既遂及強劫強姦楊○○未遂，係一行為所犯，為想像競合犯，從較重之強劫強姦既遂罪論處。又其先後強劫強姦既遂，係基於概括犯意為之，應從一重論以連續強劫強姦既遂罪處斷，其強劫強姦楊○○未遂係犯懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第八款之強劫強姦未遂罪，公訴意旨認係犯同條例第五條第一項第一款之強劫罪，自有未洽，此部分起訴法
條，亦應予變更。另其強劫李○玲、葉○英、施○麗、顏○芝、李○蓁、洪○卿、陳○芳、陳○薰、陳○○誼、張○玲、范○君、張○子、魏○綿、劉○鳳、林○○子、彭○雲等人財物犯行，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，其同時強劫李秀玲、葉○英、施○麗三人財物，及同時強劫陳○芳、陳○薰二人財物，均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，皆應從一重處斷。又上訴人強劫劉○鳳、林○○子、彭○雲等人財物部分，與少年湯○達之間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。先後多次強劫強姦既遂及強劫犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以強劫強姦既遂一罪。所犯加重竊盜與強劫強姦二罪，其間有方法結果之牽連關係，應從一重之強劫強姦既遂罪處斷。再，上訴人成年人與湯○達共同實施犯罪部分，依少年事件處理法第八十五條規定，本應加重其刑，唯所犯之罪既應依連續犯規定以強劫強姦論以一罪，其法定本刑為唯一死刑，依法不得加重。至上訴人與湯○達於八十三年四月六日強劫被害人劉○鳳部分之犯行，雖未經檢察官提起公訴，惟此部分與已起訴部分，有連續犯關係，屬裁判上一罪，應為起訴效力所及，法院自得併予審理。因而撤銷第一審關於盜匪部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，適用懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第七條第一項、第八條、刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，審酌上訴人係犯唯一死刑之罪，經核全卷並無依法應減免上訴人刑責之處，上訴人雖陳稱因其母殘障，其僅以雜工收入維持一家生計及其母之醫藥費支出，復因妻子失蹤，情緒低落，精神無所憑藉，始強劫並強姦被害女子，提出戶口名簿、殘障手冊及失蹤人口登記表為憑，惟稽之上訴人於警訊時訊以其家庭狀況時，稱：「家境小康」；再訊以搶得之現金都用往何處﹖答：「都在理髮院內馬殺雞花光」等語，足徵上訴人之劫財犯行與其家境貧寒不敷養蓄之需無所關聯，且係肆意揮霍，毀人名節，再三犯之，其情殊無可憫恕之處，與刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕」要件不合，無依該條規定予以減刑之餘地，求其生即不可得，且上訴人前甫因犯竊盜、強劫及偽造有價證券等罪，經假釋出獄，尚在假釋中，有台灣高等法院檢察署刑案資料簡覆表在卷可稽，在假釋中不知改悔向上，一再劫財劫色，嚴重危害社會治安，殊有使其與社會永久隔絕處以極刑之必要，爰再參酌上訴人之素行、犯罪動機、目的、手段、次數、所生危害及犯罪後態度等一切情狀量處死刑，並依法宣告褫奪公權終身。並敍明原判決係以一審適用刑法第五十九條法條不當，而為撤銷一審判決之理由之一，自得量處較一審為重之刑。另扣案番刀一支、螺絲起子四支、扳手一支、
活動扳手一支、尖嘴鉗一支、鐵尺二支、Ｔ型工具一支，均係上訴人所有供犯罪所用之物；西瓜刀一支，係共犯湯○達所有供犯罪所用之物，均一併沒收之。前揭盜匪所得財物，其中林○○子已領回現金二千五百元、金項鍊一條、金戒指一只及鑽戒二只；彭○雲已全數領回所被強劫之物；范○君已領回MOTOROLA行動電話一具，有贓物認領保管收據三紙在卷可稽。被害人劉○鳳遭上訴人及湯○達強盜之前揭財物，除現金外均已尋獲，業經被害人劉○鳳於八十三年四月十一日在彰化縣警察局員林分局警訊中陳述明確在卷可稽，其餘盜匪所得之現金及其將全部金飾變賣所得之現金，業據上訴人供陳已花用一空，自毋庸再諭知發還被害人。至被害人頻○芝所有之國民身分證一枚、黃○○所有之女用手錶一只、李○○所有之女用手錶一只及李○玲所有之女用勞力士手錶一只，查無證據證明業已滅失，依法應諭知發還被害人顏○芝、黃○○、李○○及李○玲。經核於法並無違誤。查原判決論處上訴人甲○○連續強劫而強姦罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，且於其有利及不利之證據均詳予調查，併說明其證據取捨與證據證明力判斷之心證理由，並無違背法令之情形。上訴意旨以上訴人強姦被害人黃○○、李○○均非在強劫之當場，所犯並非懲治盜匪條例第二條第一項第八款強劫而強姦之結合犯，理應適用強劫罪與強姦罪，併合處罰，原判決有適用法則不當及卷證不合之違背法令。而被害人彭○○稱：「我因為非常害怕，所以才不敢反抗」，依其所言，並非不能抗拒，與強姦罪之構成要件不符。彭○○是否能抗拒而不抗拒，理應再行傳訊，俾明真相，原審未予傳訊，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違背法令。又依刑事訴訟法第三百七十條規定由被告上訴，或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，一審法院判處上訴人無期徒刑，第一審檢察官並未因第一審適用刑法第五十九條不當提起對上訴人不利之上訴，係上訴人不服第一審判決而提起上訴，原審改判較重之死刑，有違背刑事訴訟法第三百七十條之規定。再，原判決僅以上訴人於警訊時供稱：「家境小康」、「搶得之現金都在理髮院內馬殺雞花光」之語，改判上訴人死刑，但上訴人供述家有殘障老母，有殘障手冊可證；又妻子離家出走，有三個小孩須扶養，犯罪所得均拿回家仰奉俯蓄，亦不會賭博，未打過電玩，更未上過理髮廳馬殺雞，警訊筆錄係警員自寫，理應傳訊警員作證，原審對此足以影響判決之認定未為調查，亦未適用刑法第五十九條之規定酌予減輕其刑，顯有應於審判期日調查之證據，未予調查，及判決不適用法則之違背法令云云。經查上訴人強姦被害人黃○○、李○○雖非在強劫之當場，然均在其實施強劫行為繼續中，即在實施強劫行為時更犯強姦罪，為結合犯之一種，自應依懲治盜匪條例第二條第一項第
八款論處其罪刑，原判決並無適用法則不當之違背法令。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未依刑法第五十九條減輕其刑，指為判決不適用法則之違背法令。況原判決已於理由內詳加說明何以不適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，並說明第一審判決適用刑法第五十九條法條不當，而為撤銷第一審判決理由之一，自得量處較第一審為重之刑，原判決並無違背刑事訴訟法第三百七十條之規定。至被害人彭○○於八十三年四月十二日十八時二十分警訊時，固稱：「……我因非常害怕，所以才不敢反抗，……」之語（見八十三年度偵字第七○八一號卷第十三頁）。但稽之同上之警訊筆錄記載，被害人彭○○尚指稱上訴人於強劫其上述之財物後，將刀放在司機駕駛座旁，用雙手掐住其脖子，並稱：「妳若不從，我就掐死妳」，且該處所非常偏僻，四下無人，且上訴人帶刀，……故任上訴人蹂躪等語（見同上卷第十二、十三頁）。原審審理時，經提示被害人彭○○指訴之上開警訊筆錄並告以要旨，詢以有何意見時﹖上訴人答：「沒有」，有審判筆錄在卷足稽（見原審八十六年度重上更㈣字卷第七十九頁），原判決自無何證據調查未盡之違背法令。末查製作上訴人警訊筆錄，記載上訴人供稱：「家境小康」、「搶得之現金都在理髮院內馬殺雞花光」之語之警員，原審雖未傳訊作證，但顯然於判決無影響，自不得指其有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。綜上說明，原判決認事用法均無不當，上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十一 日
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