最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三九五九號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳春男律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月六日第二審判決（
八十四年度上訴字第三二六八、五三七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八
十二年度偵字第一八三六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判依牽連關係從一重論處上訴人甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑。並維持第一審依牽連關係從一重論處上訴人乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑部分之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠原判決事實欄初載：「八十二年九月十八日上午十一時許，該自稱『洪萬枝』之人再度持其冒以洪萬枝名義在板橋郵局所設第000000－0號帳戶存簿及現款新台幣（下同）六十萬元至板橋郵局第六支局佯稱存款，上訴人甲○○未及清點鈔票，即在洪萬枝之存簿存款金額欄內浮登存款金額為『六千萬元』，結存金額欄內浮登為『六千萬零一千元』後，未將存簿送請主管核閱，即返還該『洪萬枝』，『洪萬枝』離開現場後，立即與上訴人乙○○及陳漢文、李樹芬等人於同日十一時十四分起，至十三時卅二分止，持該登載不實之存款資料，利用板橋郵局第十八支局、廿一支局、廿四支局、中和郵局第二支局之自動提款機辦理轉帳，將該存款分別轉入李樹芬及陳漢文之帳戶內，再於同日十二時九分起，至十四時五十三分止，先後自板橋郵局第八支局陳漢文帳戶提領二百九十五萬元、蘆洲郵局李樹芬帳戶提領三百萬元、板橋郵局第九支局陳漢文帳戶提領三百九十萬元、三重郵局第一支局李樹芬帳戶提領二百萬元、三重郵局李樹芬帳戶提領二百萬元、中和郵局陳漢文帳戶提領七百五十萬元（含五百五十萬元之支票），板橋郵局陳漢文帳戶先存入前開領得之五百五十萬元支票，再提領五百九十萬元（含支票二百廿萬元）」，繼又記載「迄同日十四時卅分許，管理員黃碧月要求甲○○進行試算結果有異，甲○○佯向黃女報告，並進行沖帳及止付，但因乙○○等人業已提領一千八百九十五萬元後逃逸無法沖銷，扣除存入之六十萬元，總共詐得一千八百卅五萬元，未及提領之金額則經郵局凍結止付」等情，換言之，原判決初認定上訴人二人與陳漢文、李樹芬及該自稱「洪萬枝」之人業已提領之款項為二千一百七十五萬元（0000000+0000000+0000000+0000000+0000000+0000000+0000000=00000000，00000000-0000000=00000000 ），扣除存入之六十萬元，詐得之款為二千一百十五萬元，繼又認上訴人等提領之款為一千八百九十五萬元，扣除六十萬元後，詐得之款為一千八百卅五萬元，主文欄並依此數額宣告追繳沒收，事實、主文，俱屬矛盾。㈡原判決依修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款論處上訴人二人罪刑，而該條之罪，法定本刑為七年以上有期徒刑，依刑事訴訟法第卅一條第一項之規定，係屬強制辯護之案件，上訴人乙○○於原審亦選任律師陳春男為其辯護人，依原審審判筆錄記載，陳律師亦於該期日到庭為乙○○辯護「如辯護意旨狀」（原審
上訴字第三六二八號卷第九十三頁），但查陳律師係於八十五年五月卅日原審宣示辯論終結後之八十五年六月三日始為上訴人乙○○製作辯護意旨狀，並於同日送達於原審法院，有該辯護書狀及原審法院所蓋收文章戳可稽（同前卷第九十四頁），則八十五年五月卅日原審行言詞辯論時，形式上陳律師雖曾到庭為上訴人乙○○辯護「如辯護意旨狀」，但實質上則與未經辯護無異，原審仍率行宣示辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序亦難謂為適法。㈢上訴人乙○○始終否認有參與本件犯行，一再辯稱：八十二年九月四日伊雖曾至板橋市中山公園與甲○○見面，但係向甲○○調借現款，伊抵達現場時，另有傅雲貴在場，伊即在該處與傅雲貴談論印刷問題，至中午十二時許向甲○○取得借款後即離去，並未與甲○○論及盜領存款之事。請求訊問證人傅雲貴（偵字第一六○五號卷㈡第五十七頁反面、一審訴字第二四六號卷第二七一頁、訴字第一二八六號卷第一九五頁、原審上訴字第五三七七號卷第六十一頁反面、第六十六頁反面）。另八十二年九月十八日伊則在新竹送貨，並未至板橋市云云，並提出送貨單為證（一審訴字第一二八六號卷第九十四頁），證人陳秀才亦到庭證稱八十二年九月十八日確有簽收乙○○送達之貨等語（同前卷第一三一頁），原審對上訴人乙○○上開請求訊問證人傅雲貴部分，亦認有予調查之必要，竟又予傳喚一次未到後（原審上訴字第五三七七號卷第五十頁），即未再予傳喚調查。對陳秀才部分則未詳細訊問其簽收貨物之時間，以查明乙○○有無可能於當日八時至十四時五十三分間，分身至板橋市盜領存款，即率以「板橋至新竹經由北部第二高速公路所需時程約一小時」，認陳秀才之證言「不能據以認定當天乙○○均未在板橋市出現，資為其有利之證據」云云（原判決第七頁第一至第四行），亦嫌速斷而不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。又貪污治罪條例業經於八十五年十月廿三日修正公布，更審時應注意其比較適用，併此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 七 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 八 日