最高法院民事判決 八十六年度台上字第二六五○號
上 訴 人 甲○○
高全郎
乙 ○
高林元
被上訴人 丙○○
右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十六年一月六日臺灣高等法院
第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：第一審共同被告高全安於民國八十一年三月中旬，與其弟即上訴人高全郎至伊處，陳稱因投資土地，亟需資金新臺幣（以下同）二百五十萬元，央請伊提供所有坐落臺北縣新店市○○○段七張小段一○一之六二號土地及其上門牌新店市○○路○段二五四巷六弄七號（嗣整編為新店市○○街二五巷七號）房屋，向銀行抵押貸款，保證短期內清償。伊允諾後，將伊房地之權狀及印章、印鑑證明等文件交付，詎高全安竟違反約定，偽造伊名義之本票及承諾書，以伊為債務人兼義務人，設定擔保債權額六百萬元之抵押權，向訴外人陳鄭玉花借款五百萬元。嗣為伊查覺，經向臺灣臺北地方法院檢察署（以下稱臺北地檢署）告訴高全安、陳鄭玉花詐欺，上訴人甲○○、高林元為高全安之父母，上訴人乙○為其妻，即與高全郎前來，請求伊網開一面，彼等願設法解決債務。伊乃與高全安和解，高全安承諾負責清償債務並塗銷抵押權，但要求伊就所告訴案件絕不出庭。其後，高全安及上訴人又以無法負擔陳鄭玉花之利息為由，請求伊再提供前開房地另向銀行貸款五百萬元，借與高全安，以清償陳鄭玉花之借款，上訴人願就高全安之債務，代為清償。伊乃與高全安再次簽訂和解書（以下稱第二次和解書），並以伊房地向華僑商業銀行中山分行（以下稱華僑銀行）設定六百萬元之抵押權，貸得五百萬元，借與高全安，以償還所欠陳鄭玉花之債務。伊且出庭為有利於高全安之陳述，高全安因此獲得不起訴處分。詎上訴人於向華僑銀行繳交三次本息後，見高全安獲不起訴處分，即不再繳交借款本息。依第二次和解書第二條約定，高全安至遲應於八十四年五月二十日前清償上開借款，今已屆期，尚欠四百七十九萬五千八百七十九元本息未償。上訴人既承諾願代高全安償還系爭債務，與伊成立併存之債務承擔契約，就前開債務自負有為同一內容之給付責任，彼此間則成立不真正連帶債務關係等情，求為命上訴人分別給付四百七十九萬五千八百七十九元及自八十一年十月二十日起至清償日止，按年利率百分之一○點二五計算之利息，如其中一人或數人給付，他人於其給付之範圍內免給付責任之判決（被上訴人請求高全安給付部分，業在第一審成立訴訟上和解）。上訴人則以：伊從未向被上訴人表示願承擔高全安對被上訴人所負之債務，亦未代被上訴人清償華僑銀行貸款本息等語，資為抗辯。原審將第一審所為被上訴人敗訴判決，予以廢棄，改判如其聲明，係以：被上訴人就其主張之事實，業據提出土地及建築改良物登記簿謄本、臺灣臺北地方法院八十三年度自緝字第一○五號刑事判決、和解書、華僑銀行分期付款明細帳卡為證，高全安對
於積欠被上訴人系爭本息乙事，復不爭執，於第一審審理時陳明願為清償，而與被上訴人達成訴訟上和解，被上訴人主張高全安積欠伊系爭債務，且已屆清償期等情，即堪信為真實。上訴人雖否認承擔高全安債務，惟兩造毗鄰而居甚久，於高全安與被上訴人發生債務糾葛後，兩造曾多次為此爭執，爭執中，上訴人均表明只要被上訴人不告高全安，高全安無事，即負責還錢等語，業經在場與聞之翁伯芳、陳碧珠、郭浴成結證在卷。上訴人雖未使用債務承擔之法律名詞，惟所稱會負責還錢之真意，應即係債務承擔。上訴人雖辯稱：上訴人乙○經營之冰果店於八十二年五月始開張，且四、五月間氣溫仍低，不可能有人吃冰，翁伯芳、陳碧珠、黃秀月證稱於八十一年四、五月間，在乙○經營之冰果店親聞兩造爭吵，顯與事實不符云云，惟該冰果店在七十年以前即已經營，業經證人王伯夫、石春美、劉沈寶珠結證屬實，上訴人提出之收據可能係添購或更新設備取得者，不能證明冰果店於八十二年五月始開張。又以臺灣之亞熱帶氣候，四、五月份吃冰，事所常有，上訴人前開辯解之詞，尚無可採。且依第二次和解書之約定，向華僑銀行借貸之五百萬元，其分期付款第一、二期本息係由高全安給付，其後三期付款遲延，華僑銀行承辦人員蘇林寶催告被上訴人繳納，被上訴人告以高全安會前去繳納，之後由上訴人前往繳付等情，亦經證人蘇林寶、吳淑蓉結證綦詳，足認上訴人事後亦有履行前揭債務承擔契約之行為，益足佐證兩造就系爭債務承擔契約已意思表示一致。再者，被上訴人因高全安擅自以其房地為擔保，向陳鄭玉花借款五百萬元，而告訴高全安詐欺後，確曾依和解條件，未於八十一年四月十七日之偵查庭出庭應訊，嗣出庭應訊復出言迴護，臺北地檢署檢察官因認高全安罪嫌不足，處分不起訴，亦經原審調借案卷，核閱屬實。被上訴人若未得清償保證，焉有按鈴申告後再翻異迴護高全安之可能﹖所稱上訴人承擔系爭債務一節，應屬信而有徵。兩造約定如被上訴人不告高全安或高全安沒事，即由上訴人負責清償高全安積欠被上訴人之債務，係以被上訴人不告高全安或高全安沒事為停止條件之債務承擔。此項停止條件約定之真意係被上訴人不再積極追訴，並非約定被上訴人須以不法行為妨礙偵查，尚難認有違公序良俗。前開停止條件於高全安被訴詐欺案件處分不起訴時成就，系爭債務承擔契約即發生效力，被上訴人事後因上訴人及高全安違反債務承擔契約，再行告訴及自訴，對已發生效力之系爭債務承擔契約應不生影響。被上訴人依據債務承擔契約，請求上訴人清償高全安積欠被上訴人之債務，自非無據。高全安原承諾於八十四年五月二十日以前清償貸款與銀行，茲已屆期，僅清償本金十二萬九千零一十三元及八十一年十月十九日以前之利息，其後即由被上訴人給付，有分期付款明細帳卡可按，並為兩造所不爭。上訴人承擔高全安債務，自須就高全安所未給付餘額及利息為給付，其彼此間則為不真正連帶債務。從而，被上訴人求為命上訴人分別給付四百七十九萬五千八百七十九元及自八十一年十月二十日起至清償日止按年息百分之一○點二五計算之利息，如其中一人或數人為給付，他人於其給付範圍同免給付責任之判決，即應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按承擔人承擔之債務，應與其承擔時之原債務同其內容。本件被上訴人係主張伊同意以伊名義向華僑銀行抵押貸款，借與高全安以清償積欠訴外人陳鄭玉花債務，並由上訴人與伊成立併存之債務承擔契約，承擔高全安積欠之債務等情，依據債務承擔之法律關係，訴請上訴人返還借款。然而高全安係與被上訴人書立第二次和解書，未如約履行，為被上訴人所主張，而第二次和解書第二條約定：「前開向華僑商業銀行借
貸之新台幣伍佰萬元，名義上雖以乙方（按即被上訴人）為債務人，實係甲方（按即高全安）所借貸，甲方同意最遲在民國八十四年五月二十日以前清償該新台幣伍佰萬元債務，並塗銷抵押權設定登記」等語（見一審卷證物袋），依其文義而觀，高全安所負之義務似為八十四年五月二十日以前向華僑銀行清償借貸之款項，並塗銷其抵押權設定登記，而非向被上訴人為借款之清償，被上訴人所以提起本件訴訟係因上訴人於高全安被訴詐欺乙案經處分不起訴後，不再清償華僑銀行貸款本息，亦經被上訴人陳述在卷。果爾，被上訴人主張高全安積欠伊借款，而訴請上訴人依債務承擔之法理，返還借款，是否有據，即堪研求。究竟上訴人承擔之債務內容如何，有待事實審法院詳為調查審認。上訴論旨，指摘原判決不當，求為廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 四 日