臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第3862號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
乙○○
)
共 同
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 甲○○
)
選任辯護人 張名賢律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵字第16956 號、第26063號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同製造第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表所示之物均沒收。
乙○○共同製造第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月，扣案如附表所示之物均沒收。
甲○○共同製造第三級毒品，處有期徒刑伍年捌月，扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○前因殺人未遂案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有 期徒刑2 年6 月確定，甫於96年2 月24日執行完畢。二、丁○○、甲○○及綽號「三菱仔」之人共同基於製造第三級 毒品愷他命之犯意聯絡，於民國96年4 月間，由「三菱仔」 負責統籌、購買器具、提供原料及教授丁○○製造第三級毒 品愷他命之技術，甲○○負責協助製造第三級毒品愷他命， 而共同籌組愷他命製造工廠。同年4 月15日，丁○○透過綽 號「宏仔」向不知情之程春記承租位於高雄縣路竹鄉○○村 路○段58號之工寮作為愷他命製造工廠，「三菱仔」即在不 詳地區各處採購製造愷他命所需之原料 (即鹽酸羥亞胺) 、 苯甲酸乙酯、純水、鹽酸、酒精、活性炭、燒杯、抽水機、 速暖器、電磁爐等物、載運至前揭承租之工寮內。而乙○○ 亦基於共同製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於96年6 月 6 日起加入此愷他命工廠，並負責過濾等工作。丁○○、乙 ○○、甲○○等3 人，即於96年6 月8 日下午5 時20分許前 之不詳時間，將鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙酯溶劑混合後，以 180 度C 加熱下經半小時以上攪拌，呈咖啡色泥狀物，製成 愷他命毒品（即俗稱異構化階段）後，隨即進行將異構化階 段合成之愷他命加入大量純水加熱至沸騰，過濾去除油脂後 ，再加入氨水攪拌產生大量白色泡沫，濾除液體後取泡沫粉
未，呈類似白咖啡粉物質，再加入甲醇或無水酒精後加熱， 並攪拌至完全溶解後，再加入鹽酸調整酸度，隨即倒入燒杯 室溫冷卻，冷卻後再以速暖器烘乾，濾取結晶粉未，使之純 化即製成愷他命成品 (俗稱純化階段即再結晶階段，去除雜 質並將愷他命純化)。 嗣於96年6 月8 日下午5 時20分許， 在上開高雄縣路竹鄉○○村路○段58號工寮處，為警當場查 獲，並逮捕丁○○、乙○○、甲○○3 人，及扣得如附表所 示之物。
二、案經高雄縣警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官。
理 由
一、證據能力之審酌：
(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項固定 有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。本件證人林佑達、程春記於警詢中之供述及警 員王武川、黃俊熙製作之職務報告，雖均屬被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，惟被告於本院調查證據時，知有 上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述或 係執法機關依法定程序詢問而做成，又或係警員依其查獲之 情形做成之報告，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情 況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。(二)證人王武川、魏毅坤於偵訊中之證詞及證人即被告丁○○、 乙○○、甲○○於偵訊中依法以證人身分訊問並具結所為之 之證詞，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法 第159 條第1 項之規定，本不得做為證據。惟按被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。上 開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正 確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為 證據。
(三)按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208 條第1 項前
段、第206 條第1 項定明定。是經檢察官囑託相當之機關為 鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第 159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「 不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法 院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用 第203 條至第206 條之1 之規定」，至於同法第202 條有關 「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於 法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書 面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第 158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其 證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用 之餘地。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察 署檢察長概括囑託為有關「毒品種類、成分之鑑定」此鑑定 項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允 字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），另高雄醫學 大學附設中和紀念醫院係經本案承辦檢察官囑託鑑定，故此 2 機關於本件就經警現場扣得之液體、粉末等物所為之毒品 成分鑑定結果書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法 第158 條之3 及同法第159 條第1 項之限制，自得作為證據 。
二、訊據被告3 人對上揭犯行均坦承不諱，核與證人林佑達、程 春記、王武川及魏毅坤之證詞相符，並有被告丁○○所使用 之門號0000000000號、被告甲○○所使用之門號0000000000 號之雙向通聯紀錄、現場採證照片、房屋租賃契約書等在卷 可稽。扣案如附表編號1 、3 、5 、6 、12、36、40~47 、 49 號 所示之物，經具備鑑定毒品成分專業能力之內政部警 政署刑事警察局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定之結 果，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，有該局96年7 月25日 刑鑑字第0960102811號鑑定書、96年8 月24日刑鑑字第 096012 0468 號鑑定書、96年8 月22日刑鑑字第0960120355 號鑑定書及該院檢驗報告7 紙在卷可稽，足證被告3 人出於 任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認 定。
三、按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之 第三級毒品，是核被告3 人所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第3 項之製造第三級毒品罪。被告3 人與「三菱仔」 間就前揭製造第三級毒品愷他命之犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。被告乙○○前因殺人未遂案件，經臺 灣高等法院高雄分院判處有期徒刑2 年6 月確定，甫於96年
2 月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，其於執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被 告3 人共同製造第三級毒品愷他命，且製成之愷他命成品（ 如附表編號41至46號）純質淨重已達1 公斤有餘，如渠等所 製成之成品大量流入市面，對於國人身心健康及社會治安將 造成重大危害，對社會之危險性甚高，惟犯後終能坦承犯行 ，及被告乙○○參與本件犯行之時間較短，被告丁○○之智 商較正常人略低，有役男體格檢察表在卷可稽，暨渠等犯案 動機、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文 所示之刑。扣案如附表所示之物，除編號3 、5 、41至47及 62號之外，分別係被告3 人製造毒品所用之原料、工具及裝 盛前揭製成品之器具，係製造第三級毒品愷他命所用之物， 且屬共犯「三菱仔」所有並提供被告3 人製造愷他命，業據 被告3 人供述明確，是應均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，並依共同正犯共同責任原則，對於被告3 人宣告 沒收之。另按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施 用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化， 僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四 級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理 由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而， 依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之 施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、 販賣轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定 處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例 第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第 三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為 已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之 ( 最高法院95年度臺上字第911 號判決意旨參照)， 是本案扣 案如附表編號3 、5 、41至47及62號所示之含有第三級毒品 愷他成分之半成品、成品等物品，及附表編號1 、2 、16
、36、40、59至61號所示物品上所殘留之愷他命，自應依刑 法38條第1 項第1 款規定，宣告沒收之。至被告3 人雖曾陳 稱渠等分別係以1 日6000元或5000元之代價製造毒品，然渠 等是否實際取得該等對價，總數若干，均無證據可資確認， 尚難遽認本件被告3 人已因製造毒品取得利益而有沒收之必 要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日 刑事第九庭 審判長法 官 張世賢
法 官 陳建和
法 官 王奕勛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日 書記官 林晏光附表：
┌──┬──────┬──┬───┬──────────┐
│編號│名 稱 │單位│數量 │備 註 │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ １ │裝半成品燒杯│個 │12 │①在高雄縣路竹鄉竹西│
│ │(內含攪拌棒 │ │ │ 村路竹段58號工寮處│
│ │，上有微量褐│ │ │ 查獲 │
│ │色粉未) │ │ │②合計重13.806公升 │
│ │ │ │ │③內裝米黃色塊狀粉末│
│ │ │ │ │ ，含第三級毒品愷他│
│ │ │ │ │ 命成分 │
│ │ │ │ │④內裝褐色液體，含第│
│ │ │ │ │ 三級毒品愷他命成分│
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ ２ │結晶用玻璃棒│支 │133 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ ３ │裝半成品濾瓶│支 │3 │①同上 │
│ │(編號G:濾紙 │ │ │②內裝黃褐色液體，含│
│ │及濾布1包);(│ │ │ 第三級毒品愷他命成│
│ │編號H:過濾設│ │ │ 分 │
│ │備內液體1小 │ │ │③G1、G2、G3均檢出三│
│ │瓶) │ │ │ 級毒品愷他命成分 │
│ │ │ │ │④編號H:檢出三級毒品│
│ │ │ │ │ 愷他命成分及苯甲酸│
│ │ │ │ │ 乙酯成分(係製造愷 │
│ │ │ │ │ 他命常用之有機溶劑│
│ │ │ │ │ ) │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ ４ │抽水機 │台 │7 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ ５ │大燒鍋半成品│個 │2 │①同上 │
│ │與裝半成品濾│ │ │②合計重40公升 │
│ │瓶(編號I:巧 │ │ │③內裝棕色液體，含第│
│ │滿高鍋內液體│ │ │ 三級毒品愷他命成分│
│ │1小瓶) │ │ │④內裝黃褐色液體，含│
│ │ │ │ │ 第三級毒品愷他命成│
│ │ │ │ │ 分 │
│ │ │ │ │⑤編號I:檢出三級毒品│
│ │ │ │ │愷他命成分及苯甲酸乙│
│ │ │ │ │酯成分(係製造愷他命 │
│ │ │ │ │常用之有機溶劑) │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ ６ │空燒杯(內粉 │個 │7 │①同上 │
│ │未少許) │ │ │②檢出三級毒品愷他命│
│ │ │ │ │ 成分 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ ７ │玻璃棒 │支 │155 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ ８ │酒精 │桶 │4 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ ９ │漏斗 │個 │6 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │濾瓶 │個 │4 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │RO水(編號N: │桶 │2 │①同上 │
│ │透明液體1小 │ │ │②未檢出三級毒品愷他│
│ │瓶) │ │ │ 命成分 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │白鐵鍋(內有 │個 │22 │①同上 │
│ │粉未少許) │ │ │②檢出三級毒品愷他命│
│ │ │ │ │ 成分 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │刻度量杯 │個 │9 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │攪拌棒 │支 │3 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │塑膠漏斗 │個 │1 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │鍋蓋 │個 │12 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │濾網 │個 │14 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │活性炭 │包 │2 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │菜瓜布雜物 │袋 │1 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │濾布 │袋 │4 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │快速爐 │個 │2 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │瓦斯桶 │支 │2 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │電磁爐 │個 │2 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │速暖器 │台 │10 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │小燒杯 │箱 │5 │①同上 │
│ │ │ │ │②一箱30個 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │大燒杯 │箱 │2 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │氨水空瓶 │瓶 │12 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │氨水 │瓶 │2 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │鹽酸空瓶 │瓶 │3 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │鹽酸 │瓶 │14 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │鹽酸 │桶 │4 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │氨水 │桶 │8 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │漏斗 │支 │9 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │空水 │桶 │10 │①同上 │
│ │（塑膠空桶）│ │ │ │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │湯匙 │支 │9 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │鐵撥刀(鋼製 │支 │5 │①同上 │
│ │刮杓，含有白│ │ │②檢出三級毒品愷他命│
│ │色微量粉未) │ │ │ 成分 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │塑膠撥刀 │支 │10 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │濾紙 │盒 │88 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │吸油紙 │包 │228 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │分裝工具內之│批 │1 │①同上 │
│ │紅色塑膠杓子│ │ │②檢出三級毒品愷他命│
│ │(內含白色微 │ │ │ 成分 │
│ │量粉未)1枝、│ │ │ │
│ │紅色塑膠杓子│ │ │ │
│ │(內白色微量 │ │ │ │
│ │粉未)1枝 │ │ │ │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │K他命成品 │公克│225.5 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │K他命成品 │公克│75.5 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │K他命成品 │公克│171.5 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │K他命成品 │公克│222 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │K他命成品 │公克│207 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │K他命成品 │公克│29 │①同上 │
│ │ │ │ │②編號D1至D5、D6-1、│
│ │ │ │ │ D6-2係附表編號41至│
│ │ │ │ │ 46，均檢出第三級毒│
│ │ │ │ │ 品愷他命成分，純度│
│ │ │ │ │ 89%，純質淨重約 │
│ │ │ │ │ 790.44公克 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │K他命成品 │公克│507 │①同上 │
│ │ │ │ │②含第三級毒品愷他命│
│ │ │ │ │ 成分、微量羥亞胺成│
│ │ │ │ │ 分，純度約82%，純 │
│ │ │ │ │ 質淨重403.31公克 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │塑膠管 │捆 │1 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │酒精(編號J: │罐 │9 │①同上 │
│ │大冰桶內棕色│ │ │②編號J，檢出乙醇成 │
│ │瓶內透明液體│ │ │ 分 │
│ │1小瓶);(編號│ │ │③編號K，未檢出愷他 │
│ │K:大冰桶內白│ │ │ 命成分 │
│ │色粉未1小包)│ │ │ │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │計算機 │台 │1 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │電子秤 │台 │1 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │PH筆 │台 │9 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │白鐵大鍋 │個 │6 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │塑膠大桶 │個 │2 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │NOKIA牌行動 │支 │1 │①同上 │
│ │電話 │ │ │ │
│ │0000000000號│ │ │ │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │NOKIA牌行動 │支 │1 │①同上 │
│ │電話 │ │ │ │
│ │0000000000號│ │ │ │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │良峰牌冷氣機│台 │2 │①同上 │
├──┼──────┼──┼───┼──────────┤
│ │大型電風扇 │台 │1 │①同上 │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──┴───┴──────────┤
│ │工寮編號4藍 │4個均檢出三級毒品愷他命成分及羥亞 │
│ │色垃圾桶內之│胺成分(係製造愷他命原料) │
│ │夾鏈袋4個 │ │
├──┼──────┼─────────────────┤
│ │工寮內藍色垃│檢出三級毒品愷他命成分及苯甲酸乙酯│
│ │圾桶內大型塑│成分(係製造愷他命常用之有機溶劑) │
│ │膠袋內液體 │ │
│ │ │ │
├──┼──────┼─────────────────┤
│ │工寮垃圾場內│15個均檢出三級毒品愷他命成分及羥亞│
│ │夾鏈袋15個 │胺乙酯成分(係製造愷他命原料) │
├──┼──────┼─────────────────┤
│ │工寮內玻璃茶│檢出三級毒品愷他命成分 │
│ │几上白色粉未│ │
│ │1小包 │ │
├──┼──────┼─────────────────┤
│ │工寮內藍色垃│將塑膠袋液體檢送(編號4-2)，故塑膠 │
│ │圾桶內大型塑│袋未送驗 │
│ │膠袋3個 │ │
└──┴──────┴─────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項