臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第2574號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
（
上2 人共同
選任辯護人 鄭國安律師
蘇佰陞律師
黃振銘律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
96年度偵字第13393號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表一編號1 所示之物沒收銷燬之；扣案如附表一編號2至8、附表二編號2 所示之物沒收。
甲○○共同犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑叁年捌月。扣案如附表一編號1 所示之物沒收銷燬之；扣案如附表一編號2至8、附表二編號2 所示之物沒收。
乙○○、甲○○被訴販賣第二級毒品部分均無罪。乙○○被訴幫助意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪部分無罪。 事 實
一、乙○○、甲○○均明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得製造、栽種，竟意圖營利 ，共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，於民國95年4 、5 月間某日起，乙○○從真實姓名不詳綽號「小邱」之成 年男子處取得大麻種子300 顆、日光燈等栽種大麻之工具， 乙○○、甲○○即在渠等位於高雄縣甲仙鄉寶隆村嶺頂巷9 號住處後方土地（座落於高雄縣甲仙鄉國有林地旗山事業區 33林班地，下稱本件土地）上，以將上開大麻種子種放在室 內之培育土，發芽後以溫室內之日光燈照，種到比較大後就 移到外面泥土地方式種植，甲○○則負責澆水、施肥及除蟲 ，待大麻植株開花結果，乙○○即採下大麻花、葉、種子後 ，將大麻花放置於鐵皮屋內之木架上著手進行風乾製造，而 尚未風乾完畢製成大麻煙草。嗣於96年5 月3 日6 時許，為 警持搜索票前往本件土地、鐵皮屋及溫室內搜索查獲並扣得 附表一所示之物；另於同日10時許，甲○○發覺有異自其上 開住處攜出附表二所示之物後，分別丟棄在高雄縣甲仙鄉寶 隆大橋下及高雄縣甲仙鄉○○村○○路48巷15號旁垃圾桶內 時，為埋伏員警發現而當場逮獲，並扣得附表二所示之物。二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。證人即同案被告乙○○於檢察官偵查中所為之陳述（見偵 卷第5-7 頁），既依法具結，且無顯不可信之情況，依上開 說明，證人即同案被告乙○○於偵查中之結證有證據能力， 況證人即同案被告乙○○於本院審理中亦以證人身分接受詰 問，對被告甲○○之對質詰問權之保障亦無不週。二、又按通訊保障及監察法業於88年7 月14日制定公佈，同年月 16日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證 據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職 權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其 有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應 於24小時內補發通訊監察書，同法第5 條、第6 條、第11條 規定已明。本案經由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於96年 4 月24、26、30日核發雄惟張監字第1011、994、995、946 號之通訊監察書，有該通訊監察書5 份附卷可稽（見偵卷第 38-43 頁），且被告乙○○、甲○○及辯護人對該監聽譯文 之內容均同意作證據（見本院卷第89、96頁），是依上開核 發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文均得為作為證據。三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人即同案被告甲○○ 於司法警察官調查中之陳述，對於其與被告乙○○栽種大麻 之細節，供述甚詳且較無保留，然其於本院審理中以證人身 份作證時，則一概否認知悉被告乙○○種植大麻之相關情事
，其於司法警察官調查中之陳述與審判中不符，且先前之陳 述，因距離案發時間較近，亦無與同案被告乙○○勾串之情 事，而具有較可信之特別情況，且為證明本案被告乙○○犯 罪事實存否所必要，依上開規定，應有證據能力。四、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。再按刑事訴訟法第 159 條之1 至之3 及之5 所稱「被告以外之人」，依其立法 理由所載，包括「共同被告、共犯、被害人、證人等」，並 不限於證人。而刑事訴訟法第186 條復規定「證人應命具結 」，就證人以外之人並無命具結之規定，是被告、證人以外 之人，其於審判中所為事實經過之陳述，雖因形式上其非立 於證人之地位而未具結，但既係陳述親身體驗之事實經過， 並非傳聞證據，縱令其未能依法受交互詰問，仍符合直接審 理及言詞審理之原則，應具有證據能力，合先敘明。本件被 告乙○○、甲○○分別於96年5 月4 日檢察官聲請羈押時， 經法官隔離訊問，渠等雖均係基於被告身份所為，然此部分 之陳述係關於他方共同被告之犯罪事實，此部分應屬被告以 外之人於審判外向法官所為之陳述，依上開說明，被告乙○ ○、甲○○於96年5 月4 日檢察官聲請羈押時，經法官隔離 訊問所為供述，對於證明他方共同被告之犯罪事實存否為必 要，應得為證據。
貳、實體事項：
一、訊據被告乙○○固坦承有栽種大麻之事實，惟矢口否認有何 製造第二級毒品犯行，辯稱：栽種並無成功，沒有收成過（ 見本院卷第11、88頁）；辯護意旨略以：被告乙○○雖有栽 種大麻之意圖，然並未具有相當技術，至今尚未收成，僅有 栽種未遂行為云云（見本院卷第88、101-1 到101-8 、163- 175 頁）。被告甲○○於偵查中固坦承有從事大麻澆水、下 肥料、除蟲之事（見偵卷第8 頁），於本院審理中坦承有幫 忙澆水，將附表二所示之物丟棄之事實，惟矢口否認有何製 造第二級毒品犯行，辯稱：我家同時種植很多植物、菜，我 不知道我先生乙○○有種大麻，我是對我先生種的東西澆水 ，不知有無施肥到。96年5 月3 日員警搜索時，我有將附表 二所示之物丟掉，因我先生事前曾告知我如他出事即要丟掉 ，我不知所丟何物云云（見偵卷第8 頁、本院卷第95頁）； 辯護意旨略以：被告甲○○並不知其夫乙○○有種大麻，也 無參與被告乙○○之種植行為，並無犯意聯絡，被告甲○○ 會幫忙澆水係因夫妻間日常家務之代理云云（見本院卷第95 、101-1 到101-8 、163- 175頁）。經查：（一）被告乙○○有於95年4 、5 月間某日起，在本件土地種植
大麻乙節，除被告乙○○之自白外，核與證人即查獲丁○ ○○○於本院審理中結證相符（見本院卷第154 、155 頁 ），而扣案如附表一編號1 所示之物，經法務部調查局鑑 定後，認送驗檢品花蕊植株33株均含第二級毒品大麻成分 ，送驗檢品植株125 株均含第二級毒品大麻成分；扣案如 附表一編號8 、附表二編號2 所示之物，經法務部調查局 鑑定後，認送驗檢品（種子）6 包均含第二級毒品大麻成 分，經種子發芽試驗法檢驗，具發芽能力，合計淨重33.9 5 公克（空包裝總重10.13 公克）等情，有該局96年6 月 2 日調科壹字第09623048420 號鑑定書在卷可查（見偵卷 第35頁），此外，復有扣案如附表一編號1 至8 、扣案如 附表二編號2 所示之物在卷可查，上開事實堪信為真。（二）被告甲○○於案發時將附表二之物丟棄乙節，除被告甲○ ○之自白外，核與證人即查獲員警高文斌於本院審理中結 證相符（見本院卷第159 頁），復有扣案如附表二所示之 物在卷可查，上開事實堪信為真。
（三）被告乙○○、甲○○及渠等辯護人雖辯稱：被告甲○○不 知被告乙○○所種為大麻，並無犯意聯絡云云。而證人即 同案被告乙○○於本院96年11月28日審理中結證稱：我去 年年中開始種大麻，種子是「小邱」給我的，都是自己1 人種，種的面積約3x4 公尺，我不知道多久收成，亦不知 如何收成，也沒有收成，甲○○從未幫助過我，也不敢讓 她知道，只因我這次去台北比較久，約10天至1 週，我才 叫她澆花。大麻種植步驟要先將種子放在室內之培育土， 發芽後才在溫室內開始用日光燈照，種到比較大後就移到 外面泥土地，大麻約2 、3 天澆水1 次。我無叫甲○○下 肥料、除蟲，她怕蟲，我也不敢叫她施肥，我怕大麻會死 掉，她有問我冰箱的種子是什麼，我叫她不要問那麼多， 並開玩笑告訴她說「如果有一天我被警察抓走，就把冰箱 內東西丟掉」，應係直到警察告知，她才知道係大麻，（ 問：你在偵查中為何說95年9 、10月有採收過1 次大麻？ ）那天小邱來我家，問我種在哪裡，我帶他去山上看，我 說都已經死掉，小邱就撿一些葉子說那些可能沒有用，我 自己沒有採收，（問：你在同次偵訊筆錄說「甲○○有懷 疑過你種的是大麻」，為何她會懷疑？）我不記得有講這 句話，（問：你上台北時，甲○○有打電話告訴你，有10 幾顆大麻被豬撞壞？）她說山豬跑出來，把花弄死了，我 說死了就死了，（問：當時你們對話說被豬撞壞了是指大 麻？）應該是等語（見本院卷第235-240 頁）；於偵查終 結證稱：扣案如附表一所示之物都是我的，我從95年4 、
5 月開始種大麻，我先將大麻種在泥土中，發芽後放在日 光燈下，約20公分長再移到室外曬太陽，約30公分高我發 現快枯萎了就採收，第1 次採收是95年9 、10月，這次扣 到的大麻是2 個月前種的，只有我去台北時請甲○○幫我 澆水，甲○○曾問過我，我叫她不要問那麼多，但她說她 懷疑是大麻，扣案種子有些是小邱給我，有些是我栽種結 果的，我有跟甲○○說，若我出事，要將冰箱種子丟掉， 但我沒告訴她是什麼種子等語（見偵卷第6 、7 頁）。證 人即同案被告甲○○於本院審理中隔離訊問時結證稱：本 件大麻植株種在鐵皮屋溫室內，只要我先生乙○○上台北 ，我就會澆水，我不知道乙○○何時開始種大麻，我之前 警詢所述實在，但我當時很緊張，筆錄叫我簽名就簽名， 我忘記有無跟檢察官說「我先生是從1 年前開始種」，（ 問：如果不知道先生種什麼，何以警察來時，你要將大麻 種子拿去丟？）我先生跟我說如果警察來，要把冰箱種子 丟掉，（問：你有問他什麼種子？）我們冰箱有很多菜籽 ，不只有大麻種子，但我只有將冰箱內之大麻種子丟掉， （問：你先生去台北，你有打電話說「小豬撞倒大麻幼株 」，我說他種的東西被豬踩死，我當時指的是大麻幼株， 但我以為是花，我們山上種很多東西，有香蕉、木瓜，（ 問：你當時與乙○○在電話中完全沒有提到被豬撞倒的10 幾株是什麼？）因為山上只有種香蕉、木瓜，菜就是菜， 花就是花，那要怎麼說，花是他自己種的，如果撞倒木瓜 ，我就會說木瓜，（提示警卷以日光燈照的大麻幼株，問 ：你先生種的是否是這東西？）是，我有到香蕉園看過比 較大棵大麻（提示照片），我只有乙○○去台北，幫忙澆 水4 、5 次，（問：但你偵訊中說有下肥料、除蟲？）我 是拿藥給我先生，我想這樣就是幫忙，（提示警卷甲○○ 進出工寮照片2 張，問：相片內的人是妳？）對，我拿桶 子裝一些刀，另一手也是拿刀，那天去餵豬，順便幫乙○ ○的花就是大麻株澆水，刀子是要拿去給我叔叔磨利，培 育大麻的溫室就在該工寮內，我去工寮看過用日光燈照射 幼株，（提示警卷培植栽種示意圖，問：是否正確？）正 確，鐵門位置就是剛才提示相片我進出之鐵門，我去山上 不常去鐵皮屋，鐵皮屋是放不常使用之農耕用雜物，有鋤 頭、農用刀具、肥料等，鋤頭很多支是他們收的，我去那 邊都不太作，我不用碰鋤頭等語（見本院卷第224-235 頁 ）；於警詢中證述：我開始不知道乙○○要種大麻，直到 半年前，我先生拿錢給我，事後我猜想應該是種大麻，我 先生才告訴我要種大麻，我將附表二之物丟棄係因我知道
我先生在家中冰箱保鮮室放大麻種子，我害怕被抓去坐牢 ，我們將大麻種在本件土地的2 個位置，第1 個在工寮上 處竹林地，種在土壤中，另一處在工寮內溫室培養，都是 我先生在照顧，只要我先生上台北就交帶我去澆水等語（ 見96年5 月3 日甲○○第1 次警詢筆錄）。而被告乙○○ 使用之0000000000門號於96年4 月27日18時39分許與被告 乙○○住處00-0000000市內電話通聯內容： A（即乙○○發話）：你有沒有上去看
B（即甲○○受話）：就一隻豬跑出來，當然呀，撞的整 個呀
A：我現在問你有上去看嗎
B：王醫師（音譯）上去的
A：你沒上去嗎
B：我剛好沒鎖匙上去，我要上去時，他們就出去了，她 跟她老公上去的，我沒上去
A：我沒開門，我是說一些而已
B：結果（王…）說4 隻豬，我怎麼分開，結果是跑1 隻 出 來了，說下面有一個小小的洞，我以為是你沒關好 A：什麼小小的縫咬破了
B：不是，撞開的，（撞的）都斷了
A：撞下面的，還是撞上面的，下面的而已吧
B：我都放在外面你不記得嗎
A：我知道，都（撞壞）了嗎？你也不知道嗎？ B：很多株、10幾顆吧
此有上開通聯譯文在卷可查（見警卷）。
證人即同案被告乙○○於本院審理中雖證述上開通聯內容 所稱被撞壞者係「花」，應該指大麻，前已敘明，而證人 即同案被告甲○○於本院審理中以隔離訊問方式亦證述渠 等在山上有種香蕉、木瓜等很多東西，然上開通聯內容中 ，被告甲○○並無提到被撞壞係「花」抑或「其他作物」 ，而被告甲○○以證人身分受訊問時，對此部分並未提出 合理之解釋，倘被告甲○○與被告乙○○間無相當默契存 在，被告乙○○豈能憑被告甲○○於通聯中稱「很多株、 10幾顆吧」即能明白被告甲○○欲傳達之意思。再者，被 告甲○○確有將附表二所示之物丟棄乙節，已如前述，然 證人即同案被告乙○○雖稱係以開玩笑方式告知被告甲○ ○應於何種情況下丟棄冰箱之物，但並無指明應將冰箱何 處之何物丟棄，而證人即同案被告甲○○於本院審理中稱 冰箱內有很多菜籽；於偵查中供述：我先生從1 年前開始 種，我是半年前開始懷疑等語；於偵查中聲請羈押時，經
法官訊問供述：我先生半年前就跟我說狀況不好、有人上 來的話、還是他沒有回來的話，就把冰箱裡東西丟掉等語 ；另於警詢中明確供述知悉冰箱保溫室內有大麻種子，且 害怕被抓坐牢等語，倘被告甲○○不知被告乙○○有種大 麻，案發當時被告甲○○何以選擇只將冰箱內大麻種子丟 棄而非將其他菜籽丟棄，況被告甲○○如無犯意聯絡，何 需害怕被抓坐牢。又證人即同案被告乙○○證述並未讓甲 ○○參與大麻施肥、除蟲行為，然被告甲○○於偵訊中自 白有參與澆水、下肥料、除蟲等行為，且於偵查中聲請羈 押時，被告甲○○向法官自承以種香蕉為生，被告甲○○ 當時均未提及只有拿藥給乙○○或怕蟲等情，證人乙○○ 上開所述顯有維護被告甲○○。被告乙○○、甲○○上開 所辯，顯與一般經驗法則相違，被告2 人均應知悉所種係 大麻，且有犯意聯絡堪信為真。
（四）被告乙○○將種植之大麻花33株收成後，置於鐵皮屋內風 乾乙節，有鐵皮屋內查獲之風乾大麻花照片2 張在卷可查 （見警卷第52頁），而該照片中之大麻花確有經風乾之情 ，有高雄縣政府警察局96年11月16日高縣刑警字第096004 8899號函在卷可查（見本院卷第197 頁）。又第二級第24 項毒品大麻為天然植物，與海洛因、甲基安非他命、愷他 命等毒品不同，不需要經過化學合成或加工，待大麻植株 （含葉片、花蕊等部位）經過乾燥、搗碎後，即可捲成煙 捲或以煙斗施用，而乾燥過程可以日曬、風乾或以機器加 熱烘乾，或任何可提供乾燥之器具及場所進行；至於搗碎 過程可以剪刀、刀片等器具為之，甚或以絞碎機進行搗碎 等情，有法務部調查局96年11月7 日調科壹字第09600464 220 號函在卷可查（見本院卷第181 頁）。被告乙○○雖 辯稱栽種大麻未成功，沒有收成，警卷內「鐵皮屋內查獲 風乾大麻花照片」上之大麻花係因我看到大麻快死掉，沒 有葉子，所以剪下來放在室內，看會變成什麼樣子云云， 惟被告將收成之大麻花放置排列於上開鐵皮屋進行風乾， 已有上揭相片足稽，其所辯未栽種成功收成，顯不足採。 況被告乙○○如認為上開大麻花快死掉，無任何價值存在 ，被告乙○○何需將上開大麻花置於溫室鐵皮屋之木架上 ，顯見被告乙○○應有將其種植之大麻收成後，開始進行 乾燥之過程而著手製造第二級毒品大麻無訛，被告乙○○ 上開所辯，委無足採。
（五）大麻係法定之第二級毒品，政府一向查禁森嚴，被告乙○ ○、甲○○如無營利意圖，依常理，當無甘冒重典而從事 大麻之栽種、乾燥行為，再參以，被告乙○○於偵查中聲
羈時，經法官訊問時供述：因為大麻利潤很好，想要賺錢 ，所以種大麻等語（見本院96年度聲羈字第494 號卷第10 頁），而被告甲○○與被告乙○○有種植大麻之犯意聯絡 ，前已敘明，渠等應有以種植之大麻收成後製成乾燥之第 二級毒品大麻而獲利之意圖甚明。
（六）綜上所述，本件被告乙○○、甲○○犯行明確，應依法論 科。
二、本件被告乙○○、甲○○有共同栽種大麻、製造大麻之犯意 聯絡，而被告乙○○確有著手將大麻花收成後置於鐵皮屋溫 室內之木架上乾燥等情，前已敘明，然本件警員查獲時，有 大麻花仍置於木架上進行風乾等情，有相片2 張在卷可按（ 見警卷第52頁），該等大麻花既仍置於木架上，其是否已風 乾製造完成，即非無疑。又大麻種子及植栽本身即含有大麻 成分，然非可以此認定種子及植栽均屬第二級毒品大麻之成 品，易言之，製造大麻是否既遂仍應以其風乾之製造行為是 否已完成而達於一般人可施用之程度。本件卷內並無其他具 體事證足以證明被告乙○○、甲○○上開所為之乾燥行為已 達製造第二級毒品大麻完成之程度，依罪疑為輕原則，被告 乙○○、甲○○上開製造第二級毒品之行為應屬未遂。三、核被告乙○○、甲○○所為，業已著手將收成之大麻花風乾 ，然尚未乾燥完畢，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。起訴意旨認被告乙○○ 、甲○○所種植上開風乾大麻花，雖未證明已乾燥完畢，但 已檢驗出大麻成分，應屬製造完成，認被告乙○○、甲○○ 應成立製造第二級毒品既遂罪云云，惟被告乙○○、甲○○ 上開風乾行為，無法證明業已完成，應認被告乙○○、甲○ ○此部分之行為僅成立製造第二級毒品未遂罪，已如前述， 是公訴人此部分主張，尚有未洽。然因上開罪名同為「製造 毒品」，僅行為態樣有既遂未遂之分，爰無庸引刑事訴訟法 第300 條之規定變更檢察官起訴之法條；被告乙○○、甲○ ○就種植大麻部分，係犯同條例第12條第2 項之意圖供製造 毒品之用，而栽種大麻罪。被告乙○○、甲○○就上開犯行 ，均有犯意聯絡、行為分擔，為刑法第28條之共同正犯。被 告乙○○、甲○○所為之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻 之階段行為，應為渠等製造第二級毒品未遂之行為所吸收， 均不另論罪。爰審酌被告乙○○、甲○○無視國家為保國民 健康禁絕毒品之政策，竟圖製造大麻毒品，戕害他人身心， 且犯後渠等均未能坦承犯行，飾詞狡辯，未見悔意，態度不 佳，惟念及渠等所製造之毒品尚未完成而未流通市面，對於 社會治安與國民健康之危害尚非重大，其中被告乙○○參與
主要栽種大麻、風乾大麻之許主導角色，惡性較重，況被告 甲○○身為被告乙○○之妻，主要負擔家務管理、小孩照顧 ，雖有犯意聯絡，然參與之行為僅澆水、施肥、除蟲等次要 工作等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。四、扣案如附表一編號1 所示之物，經送驗後確呈大麻成分，前 已敘明，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告 沒收銷燬之；扣案如附表一編號2至7所示之物，均為被告乙 ○○所有，供栽種大麻所用之物，業據被告乙○○供明在卷 （見本院卷第246 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，宣告沒收之；扣案如附表一編號8 、附表二編 號2 所示之物，依法不得持有，應屬違禁物，應依刑法第38 條第1 項第1 款之規定，諭知沒收（最高法院92年度台上字 第135 號判決意旨參照；扣案如附表一編號9 、10、附表二 編號3 、4 所示之物與本件被告乙○○、甲○○所犯製造第 二級毒品未遂行為無涉，爰不為沒收或沒收銷燬之諭知；扣 案如附表二編號1 所示之物，經送驗後雖呈大麻成分（煙草 重1.41公克，空包裝重0.83公克），此有法務部調查局96年 6 月2 日調科壹字第09623048420 號鑑定書在卷可查（見偵 卷第35頁），然數量甚微，未能證明係被告乙○○、甲○○ 所製造，亦查無其他事證與本件被告乙○○、甲○○之上開 犯行有關，爰不為沒收銷燬之諭知，附此敘明。至於被告甲 ○○部分，依共犯責任分擔原則，就附表一編號1 所示之物 ，依毒品危害防制條例第18 條 第1 項前段規定宣告沒收銷 燬之；就附表一編號2 至7 所示之物，均應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之；就附表一編號8 、 附表二編號2 所示之物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規 定，諭知沒收。
五、被告乙○○、甲○○無罪部分：
（一）公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○明知大麻係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持 有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品大麻之犯意聯 絡，於95年9 、10月間，在上開住處，將所製成重量不詳 之大麻煙草以新台幣（下同）4 萬元之代價販售予小邱； 被告乙○○另於95年10月間，基於幫助栽種大麻犯意，提 供大麻幼苗約20株予亦有製造第二級毒品犯意之林永記栽 種（林永記部分經另案偵辦），惟未種植成功，因認被告 乙○○、甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪嫌；被告乙○○涉犯刑法第30條、毒品危 害防制條例第12條第2 項之幫助意圖供製造毒品之用，而 栽種大麻罪嫌云云。
（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明 被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第 1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有 犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪 事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定；又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定， 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字 第86號、76年臺上字第4986號及92年臺上字第128 號判例 分別著有判例可資參照。再按被告或共犯之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。（三）公訴人認被告乙○○、甲○○涉有上開罪嫌，無非係以被 告乙○○於警詢、偵查中之自白為其論據。訊據被告乙○ ○、甲○○堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，被告乙 ○○辯稱：我沒拿東西給小邱，我沒交付大麻幼株20株給 林永記等語（見本院卷第11、247 頁）；被告甲○○辯稱 ：大麻收成後都是我先生再處理，我不清楚（見警卷）。 辯護意旨略以：販賣部分除被告乙○○之自白外，並無其 他證據等語（見本院卷第101-6 至101-8 、173-175 頁） 。經查：
1、被告乙○○雖於警詢、偵查中稱：第1 次收成後，將毀敗枝 葉剪掉風乾後，將成品交給小邱，因我不知要給誰，我想小 邱有管道可處理，他有拿4 萬元給我等語（見被告乙○○於 96年5 月3 日第1 次警詢筆錄、偵卷第6 頁），然證人即同 案被告甲○○於檢察官聲羈時，經法官訊問中供述：我聽先 生說，小邱有拿錢給他，但我沒看到等語（見本院96年度聲 羈字第494 號卷第5 頁）。然上開小邱之人，查無真實姓名 、年籍，被告乙○○亦不知聯絡方式，而卷內查無被告乙○
○、甲○○有交付小邱大麻換取金錢之其他事證，被告乙○ ○上開自白，尚有相當合理之懷疑存在，本院尚難以此遽為 被告乙○○、甲○○不利之認定。
2、公訴意旨就被告乙○○提供大麻幼株20株給林永記部分，已 於犯罪事實欄敘明，雖未於論罪法條欄載明所犯法條，本院 認上開部分仍屬起訴範圍，合先敘明。公訴意旨所指被告乙 ○○此部分之犯行，除被告乙○○之自白外，復無其他具體 事證可佐，依上開說明，被告乙○○此部分之犯行尚屬不能 證明。
3、綜上所述，本案並無具體證據證明被告乙○○、甲○○有販 賣第二級毒品與小邱；被告乙○○有提供大麻幼株20株給林 永記之犯行，揆諸前開最高法院判決意旨，自難僅以被告乙 ○○之自白，逕認被告乙○○、甲○○有公訴意旨所指販賣 第二級毒品犯行及被告乙○○有幫助栽種大麻之犯行。綜此 ，公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，並未達到通常一 般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告乙○○、甲○○有 販賣第二級毒品犯行之真實程度，自無從說服本院形成被告 乙○○、甲○○此部分有罪之心證，被告乙○○、甲○○此 部分犯罪尚屬不能證明，公訴意旨認此販賣行為與前揭論罪 科刑之製造大麻未遂之行為應分論併罰，本院自應為被告乙 ○○、甲○○無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 蔡書瑜
法 官 何佩陵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日 書記官 鍾淑美
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一 扣案地點：高雄縣甲仙鄉國有林地旗山事業區33林班地┌──┬────────┬───┬─────────┬──────┐
│編號│ 名 稱 │數 量 │ 鑑 定 報 告 │ 出 處 │
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│ 1 │大麻成株 │158株 │鑑定結果：花蕊植株│96偵13393卷 │
│ │ │ │33株、植株125株均 │P35 │
│ │ │ │含大麻成分。 │ │
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│ 2 │農藥噴罐 │ 1個 │ │ │
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│ 3 │農藥 │ 1瓶 │ │ │
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│ 4 │肥料 │ 1包 │ │ │
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│ 5 │鋤頭 │ 1把 │ │ │
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│ 6 │鏟子 │ 1把 │ │ │
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│ 7 │培育用溫室日光燈│ 2具 │ │ │
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│ 8 │大麻種子 │ 20顆 │鑑定結果：均含大麻│96偵13393卷 │
│ │ │ │成分，經種子發芽試│P35 │
│ │ │ │驗法檢驗，具發芽能│ │
│ │ │ │力；與附表二編號2 │ │
│ │ │ │合計淨重33.95 公克│ │
│ │ │ │（空包裝總重10.13 │ │
│ │ │ │公克） │ │
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│ 9 │行動電話 │ 1支 │ │ │
│ │(SANZXING牌 │ │ │ │
│ │0000000000) │ │ │ │
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│ 10 │栽培用海綿 │ 6塊 │ │ │
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附表二 扣案地點： 高雄縣甲仙鄉寶隆村嶺頂巷9號┌──┬────────┬────┬─────────┬──────┐
│編號│ 名 稱 │ 數 量 │ 鑑 定 報 告 │ 出 處 │
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│ 1 │大麻成品 │2.2公克 │鑑定結果：含大麻成│96偵13393卷 │
│ │ │ │分，煙草重1.41公克│P35 │
│ │ │ │，空包裝重0.83公克│ │
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│ 2 │大麻種子 │39.2公克│鑑定結果：均含大麻│96偵13393卷 │
│ │ │ │成分，經種子發芽試│P35 │
│ │ │ │驗法檢驗，具發芽能│ │
│ │ │ │力；與附表一編號8 │ │
│ │ │ │合計淨重33.95 公克│ │
│ │ │ │（空包裝總重10.13 │ │
│ │ │ │公克） │ │
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