最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第一一九號
被告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年
六月五日終審判決（八十六年度上訴字第五三五號，起訴案號：
台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度少連偵字第一三八號）後，
送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理 由
本件原判決認定被告賴志明意圖營利，與少年王○宇共同基於概括之犯意，以每包新台幣 (下同)三千元、五千元不等之價格，於原判決附表二編號一、二、四、五、六所示之時間、地點，共同連續販賣毒品海洛因予黃○發、連○郎、綽號「大○」、「○仔」等人施用；又於附表二編號三所示時間、地點，獨自以每包三千元之價格，販賣毒品海洛因予趙○齊施用。嗣被告於民國八十五年八月三十一日上午攜帶大量之海洛因等物前往台南縣○○市○○街○○○巷○○○之○號少年王○宇住處，囑咐王○宇販賣，於尚未賣出時，即於當日下午二時許，為警查獲，並扣得海洛因六包（淨重一‧三九公克）、電子秤一台、塑膠袋一個 (殘留海洛因成份)、販賣毒品所得之現款五千元、大密封袋六個、中密封袋四十三個、小密封袋十九個；並在台南縣六甲鄉二甲村珊瑚路一九八巷四十六號陳○傳之住處，查獲被告所有之小分裝袋一七一個（殘留海洛因成份)、電子秤一台 (殘留海洛因成份)、自製分裝袋九個 (殘留海洛因成份)、海洛因十一包 (淨重十一‧四三公克)、販賣毒品所得之現款三萬二千元及用於買毒品販賣用之現款四萬二千元合計七萬四千元，被告並供出毒品海洛因來源係向楊○再購得，因而破獲楊○再販賣毒品等情。因而撤銷初審關於販賣毒品部分之判決，改判論處被告甲○○成年人與未滿十八歲之人共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠肅清煙毒條例第五條第一項所謂「販賣」毒品，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，購入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立。原判決既明白認定被告業已供出毒品海洛因來源係向楊○再購得，因而破獲楊○再販賣毒品，並依肅清煙毒條例第十一條規定減輕其刑，顯已認定被告向楊○再販入毒品海洛因；被告於警訊時及檢察官偵查中亦均承認毒品係在高雄市○○路交流道下向楊○再 (即綽號○財者)販入，先後三次，每次三萬元 (見第一四六五八號警卷第二頁及少連偵字第一三八號偵查卷第十六頁背面)，則上開毒品，究係以營利為目的販入，抑或因其他原因而販入？攸關被告此部分行為是否亦構成販賣毒
品罪，原審未予究明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡肅清煙毒條例第十三條第一項規定犯該條例第五條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之。從而依該法條沒收者，限於供犯罪所用之物，不包括供犯罪預備之物在內。扣案之大密封袋六個、中密封袋四十三個、小密封袋十九個，均為空袋尚未使用，被告預備上開空袋之目的，縱然在於將來用以分裝毒品以供販賣，既尚未使用，即非供犯罪所用之物；又扣案之現金七萬九千元，其中四萬二千元縱係預備將來供販入毒品之用，亦屬供犯罪預備之物，非供犯罪所用之物，原判決均依肅清煙毒條例第十三條第一項規定供犯罪所用之物宣告沒收，自有適用法則不當之違誤。㈢被告已於八十五年八月「三十日」下午二時許，經警持檢察官之搜索票，在台南縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號搜索時加以逮捕，旋即移送檢察官訊問後羈押（見少連偵字第一三八號偵查卷第八、二十八、二十九頁），原判決認定被告猶於八十五年八月「三十一日」上午攜帶大量之海洛因等物前往台南縣○○市○○街○○○巷○○○之○號少年王○宇住處，囑咐王○宇販賣（見原判決事實三第一、二行），核與卷內訴訟資料不相適合，有證據上理由矛盾之違法。㈣被告於警訊時及檢察官偵查中均承認伊曾單獨於八十五年八月二十七日晚上十一時，在太子宮前，販賣毒品予黃○發一次 (見第一四六五八號警卷第二頁背面及少連偵字第一三八號偵查卷第十四頁背面)，黃○發於警訊時及檢察官偵查中亦始終為相同之供述 (見同上警卷第九頁及同上偵查卷第十三頁)；至於另外二次 (即原判決附表二編號一、二部分)方為黃○發向少年王○宇購買，亦據黃○發及王○宇在警訊時及檢察官偵查中供明在卷 (見第一四六五八號警卷第九頁、第十六頁正面、背面及少連偵字第一三八號偵查卷第九頁背面、第十三頁)，乃原判決就被告有無單獨於八十五年八月二十七日晚上十一時，在太子宮前，販賣毒品予黃○發部分，全未調查審認，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決關於販賣毒品部分既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又依據第二七三三號警卷及台灣台南地方法院檢察署八十五年度營偵字第一六七三號卷之記載，被告係將毒品販賣給「趙○智」非「趙○齊」，原判決之事實、理由及附表均載為「趙○齊」，諒有誤寫，並此指明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 八 月 十九 日
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