最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五一五九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
選 任辯護 人 陳文郎律師
李嘉典律師
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 陳德義律師
上訴人即被告 丙○○
選 任辯護 人 李嘉典律師
陳文郎律師
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月三十一
日第二審判決（八十四年度上重訴字第一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署
八十三年度偵字第四六○四、四六七七、四八○六、五一八七、七二七○號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○及乙○○貪污部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告乙○○與林傳國，分別為桃園縣議會第十二屆議長、副議長，二人並均參選桃園縣議會第十三屆縣議員。於民國八十三年一月二十九日第十三屆縣議員選舉投票結果揭曉後，各自於其選區內當選縣議員。二人乃積極尋求桃園縣議會第十三屆議員當選人之支持以連任桃園縣議會第十三屆議長、副議長。曾榮鑑、李春融、蕭豐湧、傅鑫福、彭基原、林明德、劉茂群、何政雄、林誠榮、謝彰文、王木喜、洪奕巔、呂芳義、葉步來、陳秀嬌、張永輝、彭勝銘亦於八十三年一月二十九日桃園縣議會縣議員選舉結果揭曉後，於各自選區當選議員。乙○○與同為中國國民黨籍之桃園縣議會第十三屆議員當選人許振澐均表態競選議長，於當選後均已展開拉票部署，並積極爭取中國國民黨提名為議長候選人。嗣中國國民黨提名現任議長、副議長乙○○、林傳國為桃園縣議會第十三屆議長、副議長候選人後，其桃園縣黨部主任委員即上訴人丙○○積極進行輔選，希望黨籍縣議員支持。而乙○○、林傳國亦透過私人情誼向中國國民黨籍及非中國國民黨籍之縣議員拉票。惟與許振澐競爭激烈，丙○○唯恐中國國民黨籍之縣議員雖口頭應允，卻暗中不支持黨部決策而跑票。明知第十三屆桃園縣議會當選之縣議員，於宣誓就職後即屬依法令從事公務之人員，亦明知在縣議員宣誓就職後，於八十三年三月一日桃園縣議會舉行之正、副議長選舉，為無記名之秘密投票，為防止投票者以外之人，知悉投票者之投票取向，各該縣議員就其因執行縣議員職務所投選票之內容應予秘密，不得洩漏，該選票內容屬國防以外應秘密之文書。竟為達成輔選任務，乃基於教唆中國國民黨籍之桃園縣議會議員洩漏上述正、副議長選票內容以此表態支持黨部決策之概括犯意，藉桃園縣縣長劉邦友於八十三年二月二十八日中午，在桃園縣縣長公館宴請桃園縣新當選之十三屆縣議員之機會，先後向桃園縣議會新當選即將宣誓就職之中國國民黨籍第十三屆議員乙○○、
林傳國、曾榮鑑、李春融、蕭豐湧、傅鑫福、彭基原、林明德、劉茂群、何政雄、林誠榮、謝彰文、王木喜、洪奕巔、呂芳義、張永輝、彭勝銘、陳秀嬌、葉步來等人私下示意各投票人於投票時，除在選票上圈選乙○○、林傳國為正、副議長外，同時應在其選票上自己姓名欄處摺出一直線摺痕，以表示在各選票上姓名欄有摺痕者該人即為投該選票之人，俾便證明其人確有遵照黨部決策票選乙○○、林傳國為正、副議長。至同日下午縣長邀宴事畢，其又邀集洪奕巔等十餘位新當選之縣議員同赴伊住處（兼辦公室）研商明日上午議長、副議長選舉之相關事宜，其間又向赴伊住處之議員當選人先後重申上旨，私下要求在場之中國國民黨籍縣議員以在選票上其姓名欄故留摺痕之方式表態支持黨部決策。嗣於八十三年三月一日上午，在桃園縣桃園市○○路○段九號桃園縣議會舉行桃園縣議會第十三屆議員宣誓就職後，乙○○、林傳國、曾榮鑑、李春融、蕭豐湧、傅鑫福、彭基原、林明德、劉茂群、何政雄、林誠榮、謝彰文、王木喜、洪奕巔、呂芳義、張永輝、彭勝銘、陳秀嬌、葉步來等人均明知渠等於宣誓就職議員，即為依法令從事公務之公務員，亦明知於宣誓就職後同日所舉行之正、副議長選舉為無記名之投票，對於選票內容應予秘密，不得洩漏，該選票內容屬國防以外應秘密之文書。曾榮鑑等十八人為向黨部為尊重黨部決策之表態，乙○○為使其選票與其他人所投之選票有所區別，林誠榮、傅鑫福、彭基原、謝彰文、王木喜、洪奕巔、曾榮鑑、劉茂群、呂芳義、李春融、蕭豐湧、陳秀嬌、彭勝銘、張永輝、葉步來等人，即各基於洩漏國防以外應秘密之正、副議長選票文書內容之概括犯意，乙○○、林傳國、林明德、何政雄則僅基於洩漏國防以外應秘密之議長選票文書內容之犯意。先於議長選舉時，乙○○、林傳國、林誠榮、傅鑫福、彭基原、謝彰文、王木喜、洪奕巔、曾榮鑑、劉茂群、呂芳義、李春融、蕭豐湧、林明德、何政雄、陳秀嬌、彭勝銘、張永輝、葉步來等人，於投票圈選乙○○為議長之際，同時各在其所投之議長選票上，除在選票上圈選乙○○為議長外，並在選票上自己姓名欄處各摺出一直線摺痕，以表示在各選票上姓名欄有摺痕者，即為投該選票之人。旋即利用議長選舉開票時，選票經唱票人員高舉選票予在場人員觀看並唱票，且李春融、傅鑫福、洪奕巔三人與李鎮楠、黃智銘等二名議員為監票員，均在一旁觀看，於唱票完畢將選票包封前，選票尚須經監票員清點等程序，以此方式將何人支持乙○○，何人未支持吳某之選票內容予以洩漏。同日議長選舉後，繼又舉行副議長選舉，蕭豐湧、李春融、劉茂群、呂芳義、曾榮鑑、洪奕巔、王木喜、謝彰文、彭基原、傅鑫福、林誠榮、陳秀嬌、彭勝銘、張永輝、葉步來等人，均於投票圈選林傳國為副議長之同時，又以上述同一方法將選票何人支持林傳國之內容予以洩漏。又乙○○係桃園縣議會第十二屆議長，上訴人即被告甲○○則為桃園縣議會會計主任，均為依據法令從事公務之人員，二人對於桃園縣議會經費之支用有審核監督之權限。二人均明知原判決附表壹編號一至七之各項活動所支出之食、宿費用及若干雜支，均為乙○○、林傳國個人為競選議長、副議長之個人支出，其邀宴程序不符合「議員國內考察」、「議員小組會議」或「議員康樂活動」之規定流程，不得以桃園縣議會之經費報支。另八十三年一月二十日中午在桃園市○○路○段三九八號松圓餐廳消費之六萬八千二百五十元則為乙○○為競選第十三屆議員之邀宴所花費之個人競選支出，亦不得以之向議會報銷請款。乙○○、甲○○二人竟共同基於利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，於八十三年二月間某日，推由甲○○彙整上開費用單據交由不知情之桃園縣議會總務科雇員陳慕芝，
並指示陳女先後以「議員國內考察」、「議員小組活動費用」等不實之名義，填載桃園縣議會動支經費請示單，擬經由縣議會總務科會章後呈送會計主任甲○○、議長乙○○核判之程序，將上開計四十四萬七千八百三十二元報請動支桃園縣議會之經費。前後二次利用不知情之陳慕芝將上開不實之經費支出事由登載於須經王、吳二人審核、批示，屬王、吳二人職務上所掌之動支經費請示單之公文書上。惟在呈核過程中，因桃園縣議會代理總務主任廖錦秀發覺有不符之處，不予會章，該登載不實之動支經費請示單始未如願轉由甲○○、乙○○二人審核、批示。甲○○見狀，與乙○○又共同接續基於單一行使公務員登載不實之公文書及利用職務上之機會詐取財物之決意，於八十三年二月下旬指示陳慕芝改以「議員康樂活動費用」之不實名目報請動支桃園縣議會之經費，廖錦秀仍以與規定不符，拒絕會章。詎甲○○將該已改為「議員康樂活動費用」之動支經費請示單取回後，明知該項費用不得報支經費，且尚未經總務主任會章，程序不合。竟利用其職務上此項動支經費請示單須經其會章及由議長批核之機會，明知不實而在其職務所掌之上開動支經費請示單之公文書上予以核章，並於同年月二十七日交由乙○○批核，乙○○亦知情，竟予於同年月二十七日在其職務上掌管之上述動支經費請示單之公文書上，批准動支該筆經費。再推由甲○○持上開議長已核批之動支經費請示單，請代理總務主任廖錦秀以補行會章方式報支，俾便填寫付款憑單，向桃園縣議會詐取該筆款項。甲○○即於八十三年三月一日將其上有不實會章及批核之動支經費請示單送交廖錦秀補行會章而行使，足生損害於桃園縣議會經費支用之真確性。惟廖錦秀仍堅不會章，乙○○、甲○○始未進而填具付款憑單請領款項致未得逞等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑；丙○○連續教唆公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之文書罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決認定丙○○於八十三年二月二十八日中午，利用縣長劉邦友在其公館宴請桃園縣新當選之十三屆縣議員之機會，先後向桃園縣議會新當選即將宣誓就職之中國國民黨籍第十三屆議員乙○○、林傳國、曾榮鑑、李春融、蕭豐湧、傅鑫福、彭基原、林明德、劉茂群、何政雄、林誠榮、謝彰文、王木喜、洪奕巔、呂芳義、張永輝、彭勝銘、陳秀嬌、葉步來等人私下示意，教唆各投票人於投票時，除在選票上圈選乙○○、林傳國為正、副議長外，同時應在其選票上自己姓名欄處摺出一直線摺痕，以表示在各選票上姓名欄有摺痕者該人即為投該選票之人，俾便證明其人確有遵照黨部決策票選乙○○、林傳國為正、副議長等情。但於理由內對於教唆乙○○、林傳國、曾榮鑑、蕭豐湧、傅鑫福、彭基原、劉茂群、謝彰文、王木喜、呂芳義、張永輝、彭勝銘、陳秀嬌、葉步來等人犯罪部分，並未敘明其所憑之證據及其認定之理由。自有不備理由之違法。㈡按有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決認定八十三年二月二十八日下午縣長邀宴事畢，其又邀集「洪奕巔等十餘位」新當選之縣議員同赴伊住處（兼辦公室）研商明日上午議長、副議長選舉之相關事宜，其間又向赴伊住處之議員當選人先後重申上旨，私下要求在場之中國國民黨籍縣議員以在選票上其姓名欄故留摺痕之方式表態支持黨部決策等情。惟丙○○究竟又邀集幾位議員前往？所謂邀集洪奕巔等十餘位新當選之縣議員，是否即係丙○○在縣長公館所教唆犯罪之乙○○等十九位？此與認定丙○○之犯罪情節，至有關係。原判決未詳予調查審酌，並於事實欄內為
明白記載，致事實尚屬不明，本院無從為適用法令當否之判斷。㈢按貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物，性質上仍屬詐欺罪之一種。故應以依據法令從事公務之行為人，有圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機，而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，為其構成要件。因之，行為人有無圖得為自己不法所有犯意，既屬犯罪構成要件之一，自應於有罪判決之事實欄內為翔實之記載，始為適法。原判決認定乙○○、甲○○二人所為，應成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，但並未就其二人如何有圖為自己不法所有之主觀犯意，於事實欄內為明白認定。且原判決附表一至七各項報支之費用各為若干，亦未於事實內明確認定詳細記載。揆諸上揭說明，自屬於法有違。㈣原判決認定乙○○明知為不實之事項，而於八十三年二月二十七日，在其職務上掌管之「議員康樂活動費用」動支經費請示單之公文書上，批准動支該筆經費等情。但乙○○抗辯並未在該動支經費請示單上批示等語。依證人廖錦秀於第一審審理時證稱：「議長批不是批乙○○三個字，他是批吳一個字，再在外面打框框圈起來，因為我經常看到議長批的東西、公文，我直覺上，還有我拿很多公文來核對不太像，我才有戒心，我看字跡，筆跡不太像，議長寫的字沒有那樣修長，應是寬寬扁扁的，我核對不太像」、「我沒有詳細看，我只看金額，我未蓋章，原因是我看議長簽名，好像不是議長平時簽的，才更加小心，拒蓋這個章」。證人陳慕芝證稱：「她拿過來給我看，她告訴我叫我對一下議長簽名是否一樣，拿以前議長簽名給我看，議長簽名不一樣，她不蓋，後來她請工友退還給王主任」等語（見第一審卷第三宗第一○九、一一七頁）。上開供述如果可採取，則對於乙○○所辯是否屬實，即有進一步調查審酌之必要。此對於乙○○有利之證據，何以不能採信，原判決未敘明其證據取捨之理由，難認適法。㈤被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。甲○○於原審抗辯其於調查站所作之筆錄係在長期疲勞訊問及精神錯亂情形下所作，自無證據力（見原審卷第二宗第二十八頁）等語。原判決對於其於調查站之自白，非出於任意性之抗辯，未先於其他事實為調查，並敘明其證據取捨之理由，遽採為裁判之基礎，揆諸首揭說明，難認適法。㈥貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，原判決未及比較適用，亦欠允洽。檢察官及被告等上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應一併發回更審。又本件關於公務員洩漏國防以外秘密罪部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定乙○○於議長選票上其姓名處作有摺痕，利用開票之人將之洩漏，所為應成立刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外應秘密之文書罪，已詳述其所憑之證據及其認定之理由。乙○○上訴意旨略以投票人於領票後至投入票櫃前，如公然亮票，此等行徑始有刑法第一百三十二條第一項規定之適用。乙○○等人縱於將選票投入票櫃後，透過不知情之開票人員，以摺痕方式披露其內容予原先共同約定投票取向之人知悉，對該人已無秘密可言，而其餘未約定投票取向之第三人，既無從瞭解摺痕之意涵，對該第三人即無洩密可能，原判決適用該法條論處上訴人罪刑，自有適用法則不當之違法等語。惟查在選票上以摺痕之方式，故留記號，利用開票人員，於開票時洩漏予第三人知悉，亦屬洩漏選票內容之行為之一種，非僅以選票投入票櫃前公然亮票之行為始屬之。且以此方式洩漏選票之內容，對於原先共同約定投票取向之人，或其他第三人而言，均屬應秘密之文書，自不能加以洩漏，所謂於彼此間已無秘密或無從洩密可言云云，自屬無據。原判決認定乙○○於選票上其姓名處，故留下摺痕，而利用開票時，洩漏於人，自屬洩漏國防以外應秘密之文書。依刑法第一百三十二條第一項論處，並無適用法則不當之違誤。乙○○上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，就原判決明白論斷之事項，任意指摘，泛言原判決有適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 陳 正 庸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 四 日