最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五一三五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張
右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九
月四日第二審判決（八十三年度上訴字第五○八四號，起訴案號：台灣士林地方法院
檢察署八十二年度偵字第二六七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知西德製八ＭＭＲＧ九、ＲＧ八百金屬材質之槍械，均係具有殺傷力之手槍（槍管內置有可取下之阻鐵片，該阻鐵片與槍管並非一體成型），仍自民國八十一年四月間起至同年九月間止，意圖販售圖利，以每把新台幣（下同）一萬四千元或一萬五千元不等之價值，向劉三駒購入由其自西德科隆市私運進口（劉三駒走私罪及違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，另由臺灣桃園地方法院審理中）之前開西德製八ＭＭＲＧ八百及ＲＧ九手槍各一百三十把、三十把後，基於概括之犯意，在台北市○○○路一一五號其經營之愛兒玩具店內，販售予不特定之人圖利，其中自八十一年四月間起至八十一年五月間止，以每把二萬三千元之價格，販售ＲＧ八百型手槍十三把予辜發明（業經感訓處分確定，違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分由臺灣桃園地方法院檢察署偵查中），於八十一年七、八月間，又同時以合計七萬元之價格，販售ＲＧ九型手槍一把及具有殺傷力之土造子彈五顆（其中一顆於鑑識時已拆解）予蘇力川（業經一審判處有期徒刑一年二月確定）等情。因而維持第一審論處上訴人連續未經許可販賣手槍罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查㈠原判決事實欄認定上訴人自八十一年四月間起至同年九月間止，以每把一萬四千元或一萬五千元不等之價值，向劉三駒購入由其自西德科隆市私運進口之西德製八ＭＭＲＧ八百及ＲＧ九手槍各一百三十把、三十把後販賣。然理由內引用證人劉三駒在第一審之證言，却謂上開手槍劉三駒係以一萬四千元或一萬六千元之價格販賣予上訴人，其所載之事實與理由顯不相適合，自屬理由矛盾。㈡原判決既認定上開手槍係劉三駒私運進口，則上訴人購入販賣，有無同時觸犯懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品罪，原判決未予審認，亦有未合。㈢原判決事實欄僅記載上訴人販入前開手槍後，連續販賣予不特定之人圖利，其中販賣ＲＧ八百型手槍十三把予辜發明，販賣ＲＧ九型手槍一把予蘇力川。對共販出幾把﹖有無剩餘﹖剩餘之手槍是否滅失﹖應否沒收﹖均未明白認定及說明，殊屬可議。㈣除上訴人販賣手槍及子彈予蘇力川部分外，其餘部分未經檢察官起訴，有起訴書附卷可憑（見一審卷二、三頁），何以得併予審判，原判決未見說明，有判決理由不備之違法。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。又依卷附內政部警政署刑事警察局八十二年三月二十二日刑鑑字第三八三七四號鑑驗通知書及西德製八ＭＭ金屬模型槍研究分析報告之記載，均認前開手槍係屬模型槍（見二六七五號偵查卷二十四頁、一審卷一八一至一九五頁），而槍礮彈藥刀械管制條例已於八十五年九月二十五日修正公布施行，增訂之第九條之一，對販賣改造模型槍另有處罰規定，於更審判決時，應注意新舊法比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 四 日