最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五○九○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 文
紀舒青律師
余健生律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月二十九日第二審判決
（八十五年度上訴字第三六六四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度
偵字第一一三七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係中國石油股份有限公司（下稱中油公司）桃園煉油廠（下稱桃園廠）副廠長，擔任該廠營繕工程管理審議委員會（下稱管審會）當然委員兼召集人，主管召集管審會關於營繕工程廠商文件及廠商陳情抗議等招標程序爭議之決議事件，為依據法令從事公務之人員。緣桃園廠於民國八十二年九月間，辦理「第一及第二海底油管線懸空填塞麻袋混凝土工程」，該廠輸油組組長葉斯儉為避免設限過多而影響廠商投標之意願，乃於核定招標要件時，將（一）必須僱用經潛水專業訓練，取得六○呎、一二○呎（國內外主管機關或海軍救難大隊，或相關潛水協會出具之證明）各兩名以上（二）須擁有或租用四五ＨＰ以上工作船乙艘（該船須持有主管機關核發之船籍證明）兩項要件，明定於得標後簽約前審查，經送請該廠營繕工程技術審議委員會（下稱技審會）、管審會決議通過，採公開招標方式處理，由總務組工事課登報公開招標，並在招標公告中明揭上述（一）（二）證明於得標後簽約前審查，以提高廠商競標意願。同年十一月十日開標，永興港海事工程股份有限公司（下稱永興公司）以最低價新台幣（下同）二百五十九萬二千零五十六元得標，並經該公司代表程國忠當場簽章確認。惟因該公司報價未達底價一千一百九十萬元之百分之八十，依規定須補交差額保證金六百九十二萬八千元，以確保工程品質。詎永興公司因誤估底價，得標後發現無利可圖，乃反悔不願承作，嗣經該工程總務組工事課經辦人黃明珠依程序簽請組長林松華、副廠長甲○○或李鶴皋、廠長翁振昌核准，先後於同年十一月二十三日、十二月七日兩度發函促令永興公司務必於同年十二月十四日下午四時前，補送上述（一）（二）「潛水人員」及「工作船」相關證明資料以便審核開工，否則將依投標須知第九條第五款規定認定為「得標後不為承包」，予以沒入押標金二十六萬元及停止該公司投標權一年之處分。惟永興公司於同年十二月十三日藉稱無法提供上開（一）（二）證明，並指摘該公司標單所附證件資料不合證件審查規定，桃園廠不宜宣布該公司得標云云，企圖卸責，經黃明珠簽請維持原處分意見；輸油組黃鴻輝及總務組管理師羅佳衡諮詢中油公司法律顧問歐榮宜律師，亦採上述函覆意見，認永興公司已屬違約，應沒入押標金並停權一年之處分；另總務組工程師羅佳衡亦彙整相關文件，經林松華、副廠長李鶴皋同意，傳真予中油公司總經理審查。詎甲○○竟為圖利永興公司，未待中油公司審查指示，擅於同年十二月三十日依其主管職權，召開管審會第三次臨時會，罔顧出席委員即林松華、修建組組長錢啟福、會計組組長林世芳、列席之同會計組審核課課長侯景雄等人持反對或不同意見，竟未經投票表
決，逕以永興公司已盡力提供為由，宣告該標作廢，致永興公司得於八十三年一月二十八日據以領回該筆押標金及免於停權一年之處分而受有利益等情，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日，經總統令公布修正，修正後之該條例第六條第一項第四款所規定之刑度，已較修正前之舊法為重，乃原審於八十五年十月二十九日為判決時，疏未依刑法第二條第一項之規定，為新舊法之比較適用，已難謂為適法。㈡審計部八十四年四月十五日及五月九日台審部伍字第八四○三一一二號、八四○三六七一號函，固謂有關本件工程招標、押標金之繳納及退還事宜，不在「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定範圍，亦與審計法施行細則第五十七條及前述稽察條例第十三條等審計法令並無關涉等語，惟該八四○三一一二號函，另謂本件招標事宜「應由主辦機關自行查照其訂頒之行政內規及有關招標文件等規定處理」（見偵查卷第一三五頁），而依行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第一條、第十三條、中油公司營繕工程管理辦法第三十條、經濟部辦理採購營繕工程及委辦計畫注意事項第三條第㈥款、中油公司桃園廠工程投標須知第十一條、第九條第四項「投標之廠商應按投標須知之規定，提出各項證照等，否則所投標單無效」「決標時，應以合於投標須知之規定……為得標原則」「確認投標資格後……再行開標」「證件審查不合格者，均不得參加開標」等規定（見偵查卷㈠第一○四、一○五、一八七、一九二、一九六、二六○頁），則本件工程招標公告中得標後始審查資格之程序作業，是否因違反相關投開標法令及桃園廠工程投標須知而無效﹖尚非無爭議，上訴人於原審已辯稱：依現行投開標法令之相關規定、本件投標須知之規定、經濟部之涵令，先審資格後開價格標之程序始屬合法，本件得標後始審資格之程序自屬違法無效等語（見原審卷第四九頁背面），乃原審並未說明不採之理由，遽謂上訴人援引審計法施行細則第五十七條及機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十三條、第十五條、第三十二條之規定，顯然故意曲解法令云云，尚嫌率斷，自不足以昭折服。㈢證人即中油公司檢核室檢核員陳成南於偵查中證稱：「本件投標須知和投標公告有關廠商資格規定互相有牴觸，招標公告內規定該兩項證明可得標後簽約前提出，但投標須知第十一項第１點又說證明文件審查不合格不可以參加開標」（見偵查卷㈠第一四八頁），並提出中油公司檢核室所作成之檢核報告，據其上記載「……依上述分析……招標公告中有關廠商資格規定及價格標開標作業等，均不無瑕疵之情況下，桃園廠……視同得標後不為承包者並……沒收押標金並……停止投標權一年，實有斟酌之處」「經由前述第叁項『問題之檢討』中有關廠商資格審查、價格標判定及得標後不為承包者論處等問題，均顯示桃園廠辦理本案發包作業過程中存有瑕疵之處，致引起永興公司提出異議……若桃園廠就本案對永興公司採取沒收押標金二十六萬元並停權一年之處分，恐將引起極大風波，嚴重影響公司聲譽，故桃園廠應再自行審慎處理」（見偵查卷㈠第一五八、一五九頁），此項有利上訴人之證據，何以不足採信，原判決並未加說明，亦嫌理由不備。又依該檢核報告上所載簽文，中油公司總經理已於八十二年十二月二十日上午十一時，召集桃園廠及其他相關人員瞭解本件工程糾紛詳細案情，並研討處理之得失（見偵卷卷㈠第一五三頁），究竟中油公司總經理召集之該次會談，有無作成處理之指示，事關待證事項，應予詳細調查審認。以上或為上訴
意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 三 日