臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度易字第377號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續一字
第10號），本院判決如下：
主 文
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○自民國75年8 月15日起至89年 8 月間止，任職於台灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公 司），擔任業務專員乙職，負責汎生公司澎湖等直營地區業 務往來、貨款之經收業務及公立醫院、軍聯標之投標、報價 事宜，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之概括 犯意，自88年9 月起至89年7 月間止，利用職務之便，連續 在澎湖地區如附表所示之之高植澎診所及惠安診所等數10間 診所藥局收取如附表所載藥品貨款，金額共計新臺幣（下同 ）29萬3310元，惟於收取後竟未繳回汎生公司，以變易持有 為所有之意思予以侵占入己，共計侵占29萬3310元，因認被 告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。二、程序部分（證據能力之審查）：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查本件證人黃美雲、乙○○偵查中經具結之供述 ，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經 本院依法提示予以調查，檢察官對此均未表示異議，且經本 院審酌該書面作成時無違法情事，亦無任何顯有不可信之情 況，自應適宜為本案之證據。
㈡次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 亦定有明文。 查本件證人丁○○於偵查中之供述，並未經具結，依上開規 定，應無證據能力，自不得作為本案之證據。
㈢卷附之送貨單42張（本院卷第49至63頁）就證明汎生公司出 貨部分之待證事項無證據能力：
⒈除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信 之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作 之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159 條之4 第1 項第 2 款亦定有明文。在訴訟上如該等紀錄文書可認為係該從事 業務之人於其通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載， 且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被 提供做為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，依上開規定
，除顯有不可信之狀況外，有證據能力。
⒉卷附送貨單所製作之人係汎生公司職員，就汎生公司出貨之 藥品所製作之出貨單，為業務上製作之紀錄文書，此項證明 文書為被告以外之人在審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據 。且該等送貨單並非其上記載出貨日期當時所製作之原始送 貨單，而為被告離職後，汎生公司命非原經辦人即職員韓愷 儒另行自電腦列印送貨單，交由倉管人員陳銘祥蓋章表示乙 情，業據告訴代理人陳明在卷（見本院卷第168 頁）。該等 文書既係因汎生公司事後向診所、藥局追討款項所用，其列 印當時已有預見日後可能會被提供做為訴訟上證據，則無法 擔保其準確性，因認無證據能力。
㈣卷附之送貨單42張（本院卷第49至63頁）就證明如附表所示 之醫療院所是否已付清貨款部分之待證事項無證據能力： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。
⒉卷附之送貨單42張上雖已由如附表所示之醫療院所之負責人 註明貨款已經付清，然該等註記，均具有被告以外之人審判 外書面陳述之性質，屬傳聞證據，而經本院依法提示予以調 查，被告表示無證據能力（見本院卷第269 頁），依上開規 定，自應不能作為本案之證據。
㈤末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件慈濟 診所、高植澎診所、何家庭診所、永康診所、惠安診所、胡 迪文診所之確認付款回函，均具有被告以外之人審判外書面 陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢 察官及被告均對此未表示異議，且經本院審酌該書面作成時 無違法情事，應適宜為本案之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字 第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事 實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決 （最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告丙○○涉有上開業務侵占犯嫌，無非係以 被告坦承有收取如附表所示貨款之事實，證人丁○○、乙○ ○、黃美雲亦證述被告未依汎生公司規定上開貨款繳回公司 ，並有出差旅費報告單、支出傳票、汎生公司日報表、應收 帳款明細等證物為憑。訊據被告固坦承其任職於氾生公司期 間有收取如附表所示之部分款項等事實，惟堅決否認有何業 務侵占犯行，辯稱：伊沒有業務侵占，伊將收回來的錢都交 給乙○○等語。經查：
㈠訊據證人乙○○雖於偵查中具結證稱：汎生公司與客戶對帳 後，客戶表示貨款都已經被被告領走，才發現被告侵占之事 實云云，然其於本院審理時則另證述：被告並沒有將其於88 年9 月至89年7 月在澎湖地區收取之款項交給伊，伊亦不知 悉被告是否有於89年4 月至7 月到澎湖地區收款等語（見本 院卷第217 頁），是證人乙○○既不知悉被告是否有於上開 時間到澎湖地區收款，則其於偵查中所述被告侵占汎生公司 貨款乙節，應非其所親自見聞之事，自不得僅以其於偵查中 之證述，而遽為被告不利之認定。至公訴意旨雖另執證人丁 ○○、黃美雲於偵查中之證述為其論據，然查，證人蔡昆山 於偵查中之證述（見偵1 卷第106 、107 頁，偵2 卷第35、 44頁，偵3 卷第20頁，偵4 卷第9 頁）未經依法具結，依刑 事訴訟法第158 條之3 之規定，不得作為本案之證據使用， 已如前述；另經本院審閱證人黃美雲於偵查中經具結之證述 ，其供述均係關於被告為汎生公司收取醫療院所招標保證金 之事實，要與本件被告為汎生公司收取如附表所示金額之事 實無關，有訊問筆錄1 份在卷可稽（見偵3 卷第21、22頁） ，其證詞自不得作為認定被告犯罪之證據。另公訴意旨雖另 執出差旅費報告單、支出傳票、汎生公司日報表等證物為其 論據，然查，卷附出差旅費報告單、支出傳票各1 紙（見偵
3 卷第72、73頁），僅能證明被告有至澎湖地區洽公之事實 ，要與被告是否收取如附表所示之款項無涉；而本院遍查卷 內資料，均查無有何公訴意旨所指之汎生公司日報表（偵 2 卷第62頁係空白之日報表，無法作為證據使用），自亦不能 以此而任意指摘被告涉犯業務侵占犯行。
㈡至被告雖不否認有收取如部分之附表所示款項等情，而又有 慈濟診所、高植澎診所、何家庭診所、永康診所、惠安診所 、胡迪文診所之確認付款回函各1 份、應收帳款明細1 紙、 經被告簽名之應收帳款明細表2 份在卷可稽（見偵2 卷第65 頁背面，本院卷第64至73、121 至123 頁），足認被告在擔 任汎生公司業務專員期間，確實有向澎湖地區之醫療院所收 取部分如附表所示之藥品貨款。而被告雖不否認上情，然辯 稱其所收取之貨款，於收款之後即繳還證人乙○○等情，而 經本院衡諸一般公司收款程序，收款員於收取貨款後，即將 貨款繳還公司會計人員，再由會計人員登載後匯入公司帳戶 ，收款員本身並無任何單據或其他書面憑證可為證明，所有 收款登載資料均為公司會計人員所持有，而本件被告身為汎 生公司所僱用之業務專員，若被告上開辯詞為真，則其於收 款後將貨款繳還汎生公司總經理乙○○，則所有貨款繳納資 料均為汎生公司所持有，被告即無提出書面資料之能力，而 汎生公司未制定完善之貨款繳還登記機制，復無法提出被告 未繳還所收取藥品貨款之明確事證，實難單憑其片面指訴即 遽論被告業務侵占罪嫌；再參以汎生公司法定代理人丁○○ 曾因財務問題而與新利鼎科技實業股份有限公司發生經營權 及債務糾葛，遭該公司於89年4 月介入汎生公司營運之事實 ，業經本院以89年度重訴字第77號判決及臺灣高等法院高雄 分院以94年度上訴字第1810號判決確認無誤，則汎生公司所 有貨款收取登載資料非無遺失之可能，若要求汎生公司提出 有利於被告之書面資料，亦無任何期待可能性。綜上，事實 上既無法要求被告提出任何關於其已收款項是否繳回汎生公 司之證明，而汎生公司亦未制定完善之貨款繳還登記機制， 又無從期待汎生公司提出相關資料之情形下，本件罪證即屬 有疑，本院自不能遽以被告有何業務侵占犯行。 ㈢綜據上述，本件檢察官提出之積極證據尚不足以認定被告有 何侵占之犯行，其間尚有合理之懷疑存在。此外復查無其他 積極證據足認被告有公訴意旨所述犯行，其既未經證明犯罪 ，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
鳳山刑事第一庭審判長法 官 黃三友
法 官 林芳華
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日 書記官 吳俊達 附表：
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│ │出 貨 日 期 │ 客 戶 名 稱 │貨款金額（新臺幣）│
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│1 │88年9月21日 │高植澎診所 │8000元 │
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│2 │89年1月5日 │同上 │6000元 │
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│3 │89年2月10日 │同上 │7100元 │
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│4 │88年9月6日 │惠安診所 │6000元 │
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│5 │88年9月1日 │許鴻輝診所 │7300元 │
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│6 │88年10月29日│許鴻輝診所 │4800元 │
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│7 │89年2月29日 │許鴻輝診所 │4800元 │
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│8 │89年4月1日 │許鴻輝診所 │4000元 │
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│9 │89年6月9日 │許鴻輝診所 │4000元 │
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│10│88年9月29日 │陳英政內兒科診所 │8000元 │
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│11│88年9月6日 │陳騰蛟診所 │9600元 │
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│12│88年12月18日│陳騰蛟診所 │18000元 │
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│13│88年9月18日 │慈濟診所 │5000元 │
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│14│88年11月3日 │慈濟診所 │6300元 │
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│15│88年12月24日│慈濟診所 │6380元 │
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│16│89年1月7日 │慈濟診所 │920元 │
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│17│89年1月31日 │慈濟診所 │10000元 │
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│18│89年2月1日 │慈濟診所 │5100元 │
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│19│89年2月10日 │慈濟診所 │2300元 │
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│20│89年3月15日 │慈濟診所 │5000元 │
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│21│88年10月7日 │何家庭醫學專科診所│900元 │
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│22│88年11月8日 │何家庭醫學專科診所│1500元 │
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│23│88年11月10日│何家庭醫學專科診所│1000元 │
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│24│88年12月24日│何家庭醫學專科診所│1800元 │
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│25│88年9月17日 │胡迪文診所 │3000元 │
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│26│88年11月3日 │永康診所 │26000元 │
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│27│89年1月6日 │永康診所 │3000元 │
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│28│89年2月1日 │永康診所 │16000元 │
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│29│88年11月3日 │永康診所 │15000元 │
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│30│89年5月4日 │永康診所 │8000元 │
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│31│89年5月22日 │永康診所 │1500元 │
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│32│89年5月22日 │永康診所 │8750元 │
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│33│89年7月31日 │永康診所 │5250元 │
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│34│88年11月3日 │正安藥局 │5000元 │
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│35│88年10月15日│重光西藥房 │3600元 │
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│36│88年9月13日 │民生西藥房 │2000元 │
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│37│88年9月16日 │民生西藥房 │24000元 │
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│38│88年11月3日 │全福健保特約藥局 │5950元 │
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│39│88年11月20日│全福健保特約藥局 │5050元 │
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│40│89年1月12日 │全福健保特約藥局 │8600元 │
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│41│89年2月10日 │全福健保特約藥局 │16250元 │
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│42│89年2月1日 │建元藥局 │2560元 │
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