最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四九八三號
上訴人 甲○○
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月二
十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二三六號，起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署八十三年度偵字第四五八四、四六○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。新台幣叁萬陸仟元應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十七年五月至八十二年二月間，任職高雄市政府警察局小港分局小港派出所警員，負責勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤等勤務，係依據法令從事公務之人員。緣張富國、黃春桃、陳同榮、張晴庭等人共同出資，於八十一年五月間，在上訴人警勤區（一般所謂管區）內之高雄市○○區○○路一九一號設立「神韻美容坊」，由張富國負責經營。同年八月間因警察時常前來臨檢，查獲該美容坊違規僱用明眼小姐經營指壓按摩業務及違規擴充二樓為營業場所，致生意難以經營；同上派出所警員楊茂興（非該美容坊管區警員）主動向張富國、黃春桃表示，只要每月給付新台幣（下同）八千元，可代向上述派出所上下打點，使該美容坊順利營業。惟彼等二人認為直接與警勤區警員接洽較妥，未為同意，而由黃春桃透過其認識之任職於高雄市政府警察局交通大隊小港分隊警員王進明（業經檢察官不起訴處分在案）之引介，於同年九月間某日晚上，在高雄市○○區○○路、康莊路口之「好萊塢ＫＴＶ」（現已歇業）內宴請上訴人、王進明、張富國、黃春桃之夫何恭勝、美容坊股東陳同榮、小姐陳春蘭等人。席間王進明介紹張富國與上訴人認識後，張富國私下行求上訴人日後警方臨檢時能事先通報，俾能預作準備；上訴人對於違背職務之行為，竟予以應允，而要求張富國須每月給付六千元，經張富國同意。至當日晚上十一時許宴畢，因上訴人提議，轉至該市○○路、河南路口上訴人女友服務之三立鳳凰城ＫＴＶ捧場，於翌日凌晨二時許結束。張富國返回後，即向其美容坊其他出資人黃春桃、陳同榮（八十二年元月間退股）、張晴庭等人說明，已與上訴人談妥每月交付賄賂六千元，上訴人會在警方臨檢前事先通知，全體出資人一致同意，而共同基於概括犯意，由張富國於八十一年十月下旬與上訴人電話聯繫；上訴人亦基於違背職務收賄之概括犯意，在接獲張富國電話後，即至該美容坊由張富國交付八十一年九月、十月份之賄賂（即打點費用）共一萬二千元予其收受。張富國、黃春桃等又於八十一年十一月、十二月及八十二年一月、二月間，承上開概括犯意，連續由張富國以電話與上訴人聯絡，通知上訴人前來收取各該月份賄賂，上訴人於各該月份接獲張富國電話，亦承上開概括犯意，連續於各該月內前往「神韻美容坊」由張富國或黃春桃每月交付六千元之賄賂（打點費用）予其收受，其中一次由黃春桃交付，其餘各次係由張富國在「神韻美容坊」店交付予上訴人；張富國於將賄賂交付上訴人收受後均將之登載於帳冊上，迄八十二年二月間，上訴人調至同上警察局三民分局警備隊止，共計收受三萬六千元賄賂。而上訴人收受賄賂後，遇有警方臨檢該店前，事先均以電
話通知張富國預做準備，及利用職權不舉發該店違規僱用明眼小姐經營指壓按摩業務，暨違規擴充二樓為營業場合等違規情事，而為違背其職務之行為。嗣於八十三年二月二十八日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽發搜索票交由法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）人員前往上開美容坊執行搜索而查獲，並扣得該美容坊所有筆記本二冊、帳冊五本等情。係以上開事實，業經同案被告張富國、黃春桃於高雄市調查處及檢察官偵訊中自白不諱，核與證人王進明、陳同榮證述相符，並有張富國立具之說明書（自白書）及「神韻美容坊」記載行賄之帳冊可證，綜合以觀，上訴人有上開犯行，堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以「神韻美容坊」設在上訴人之警勤區內，除據上訴人供承無訛外，並有上訴人之動態紀錄卡在卷可憑，「神韻美容坊」確有違規僱用明眼小姐從事指壓按摩業務及違規擴充二樓為營業場所之行為，遇有臨檢以前，上訴人均事先以電話通知張富國預作準備，並據同案被告張富國、黃春桃、證人陳同榮供證屬實，否則高雄市政府警察局小港分局自八十一年九月至八十二年二月止前後七次至「神韻美容坊」臨檢，均未查獲該店有不法營業情事，如非上訴人通風報信，何以致之﹖張富國等人又何以仍願繼續繳付賄款﹖足見上訴人確有違背職務收受賄賂情事。嗣張富國、黃春桃於審判中翻供，改稱：因賭博輸錢，將賄款花用，始在帳冊上虛偽登載，未向上訴人行賄，上訴人亦未於臨檢前通風報信，因偵查中身體不舒服，為獲取交保，始作不利於上訴人之供述云云，均係事後廻護上訴人之詞，無足採信。雖高雄市政府警察局小港分局函覆原審稱：每次實施擴大臨檢，參加員警事前均不知臨檢之目標場所等情，但上訴人或其同仁仍可在被告知參加勤前教育之前得知臨檢消息事先通知張富國預作準備。證人鄭聖吉、葉仁德之證詞及高雄市政府警察局小港分局擴大臨檢勤務計畫均不能據為有利於上訴人之認定。是上訴人所辯：警方臨檢「神韻美容坊」前伊未曾通風報信，亦未曾收受該美容坊之賄賂之語，無非卸責飾詞，亦無足取，並於理由內逐一指駁說明。又以上訴人係警察，為依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，核其所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，其前後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，反覆為之，應以連續犯論以一罪。然上訴人前後僅共收受三萬六千元賄款，所得財物不多，且係受不法業者之行求，因一時貪念所致，非主動向業者索取不法規費，惡性非重，情節輕微，爰依法減輕其刑二分之一，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判仍適用行為時即八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款、第十一條第一項、第九條、第十六條，刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第二項之規定，論上訴人以連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，審酌上訴人之犯罪情狀，所生危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年二月，並宣告褫奪公權四年，上訴人所收受之賄賂現金三萬六千元，應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。至上訴人於八十一年九月間接受張富國、黃春桃在「好萊塢ＫＴＶ」邀宴並至「三立鳳凰城ＫＴＶ」消費部分，與上訴人違背職務之行為並無對價關係，不成立違背職務收受賄賂罪，因與前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。固非無見。上訴意旨執陳詞再事爭辯，否認犯行，亦非可取。惟行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件
上訴人行為後，貪污治罪條例業經總統於八十五年十月二十三日明令修正公布，同年月二十五日生效，關於公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，新法已提高其罰金之刑度，上訴人於行為後法律既有變更，自應依上開規定比較適用，乃原審於八十五年十月二十三日裁判時未及比較，仍依八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例適用法律，雖無不當，但於法究屬有違。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，顧此項違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決關於罪刑部分撤銷改判，酌情仍量處如主文所示之刑並宣告褫奪公權，以資糾正。又原判決於八十五年十月二十三日裁判時，新修正之貪污治罪條例尚未生效，原判決理由第三項雖說明上訴人所為係犯「修正前」貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，並依「修正前」貪污治罪條例第十一條第一項之規定減輕其刑等語，乃行文用語之錯誤，亦不影響於事實之確定，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款、第十一條第一項、第九條、第十六條，刑法第二條第一項、第十一條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十六 日