臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第2737號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 侯永福律師
被 告 己○○
庚○○
上二人共同
選任辯護人 林樹根律師
邱麗妃律師
被 告 丙○○
乙○○
上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（95年度
偵字第5924號、第3759號、第14690 號），本院判決如下：
主 文
甲○○、己○○、庚○○、丙○○共同在公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失，甲○○、己○○各處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；庚○○，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；丙○○，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之KOBELCO 廠牌三百噸之挖土機壹台、油桶壹個、無線電對講機肆台，均沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、庚○○於民國91年間因違反區域計畫法案件，經臺灣屏東地 方法院判處有期徒刑4 月確定，於92年6 月6 日易科罰金執 行完畢。丙○○曾於81年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品 管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑3 年4 月、5 月、 8 年，並定應執行刑11年確定，於86年9 月27日縮短刑期假 釋付保護管束，迄92年9 月14日保護管束期滿未經撤銷假釋 ，未執行之刑，以已執行論。詎其等猶不知悔改，與甲○○ 、己○○及真實姓名年籍不詳之成年男子2 人，均明知坐落 在高雄縣大寮鄉○○村○○段155-25、155- 47 、155-48地 號土地為國有土地，且均經主管機關公告為水土保持法第3 條第3 款之山坡地，如在該山坡地採取土石，應先擬具水土 保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並 監督實施，以防止水土流失，詎其等未擬具水土保持計劃向 各該目的事業主管機關及主管機關申請核定，共同意圖為自 己不法之所有，基於在公有山坡地擅自採取土石使用之犯意 聯絡，於95年1 月23日數日前某日，由己○○邀集甲○○、 庚○○等人，在位於高雄縣大寮鄉○○路119 號其所經營之
檳榔攤內及多次以電話聯絡之方式，共同商議至上址國有山 坡地採取土石之事，謀議既定，遂由甲○○於同年1 月22日 帶同庚○○前往現場勘查，並告以藏置土石之地點，庚○○ 再依甲○○之要求，另以每日工資新台幣（下同）6,000 元 之代價，僱用不知情之乙○○（另經本院諭知無罪，詳後述 ）、年籍姓名不詳綽號「阿川」之人分別駕駛車牌號碼833- GP號及車號不詳之砂石車，嗣於翌日晚上8 時許，甲○○夥 同庚○○、丙○○等人分別駕車前往上址國有山坡地，分由 甲○○在現場指示開挖之範圍；丙○○駕駛車牌號碼4359-F B 號自用小客車，及2 名姓名年籍不詳之成年男子共乘1 部 機車在鄰近處四處徘徊負責把風，以規避警方取締；庚○○ 則駕駛KOBELCO 廠牌300 噸之挖土機（即俗稱怪手），以該 部挖土機在上開土地上大肆開挖盜採中華民國所有、由財政 部國有財產局管理之國有山坡地土石，隨即裝載於乙○○、 「阿川」所駕駛之前開砂石車上，載往距開挖現場車程約5 至10分鐘外之某處空地堆置，伺機牟利，依此共竊取20餘車 次砂石車載運量之土石得逞。迄至該日晚上10時許，甲○○ 雖暫時離開現場，惟庚○○等人尚在現場開挖竊取土石之際 ，因民眾聽見有挖土機、砂石車操作之聲音，乃報警處理， 經警方旋即據報前往查緝，當場查獲庚○○、丙○○等人， 並扣得庚○○所有之上開挖土機1 台、油桶1 個、無線電對 講機4 台，及庚○○、丙○○所駕駛之車牌號碼5618-GN 、 4359-FB 自小客車各1 台，而查悉上情，惟另2 名姓名年籍 不詳之成年人則趁隙共乘1 部機車逃逸。嗣再經高雄縣政府 建設局土石管理課、農業局農務課、水土保持課、地政局測 量隊等聯合查緝小組與員警到場會勘，複丈結果發現前開赤 崁段155-25、155-47、155-48國有山坡地被盜挖面積分別為 1020、230 、2406平方公尺，盜挖高度達10公尺（開挖、採 取土石之地號、位置、面積詳如附件高雄縣大寮地政事所土 地複丈成果圖斜線部分所示），嚴重影響自然環境景觀，現 場植被遭破壞，造成岩床裸露，大量土石方被移除而破壞地 表及水源涵養功能，且未做表層護坡，坡面日益風化，已造 成水土流失之結果，雖經警事後另追查前開遭盜採土石之去 向，惟仍查無所獲。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告暨臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
甲、程序部分（證據能力之審認）：
一、被告己○○、庚○○之辯護人於準備程序中辯以：卷附庚○ ○所使用0000000000號行動電話電話通聯紀錄與本案無關連
性，故無證據能力云云，惟此通聯紀錄為台灣大哥大股份有 限公司所出具，顯示系爭行動電話門號於案發前後之雙向通 聯紀錄，而上述資料於電話發（受）話時，電話公司之機房 電腦就會利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列 印，係機械性列印之通聯紀錄，為從事業務之人業務上所製 作之文書，大部分紀錄係於業務終了前後，無遇見日後可能 會被提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能性小，況讓製作 者以口頭方式於法庭上重現過去電話通聯之事實或數據亦有 困難，此證據具有一定程度之不可替代性，又查無其他顯不 可信之狀況，自應認具有證據能力（刑事訴訟法第159 條之 4 增訂理由、最高法院92年刑事訴訟新制法律問題研討會提 案第17號參照），而辯護人所辯上開通聯紀錄與本案無關連 性云云，至多僅屬證據之證明力問題，與證據能力無涉，是 辯護人前開辯詞容有誤會。至辯護人另爭執於被告己○○住 所扣得之地籍圖、估價單各1 紙等書證之證據能力，惟該部 分之事證並未經本院採為認定本件被告犯罪事實之依據，爰 自無就此部分之證據進一步審究有無證據能力之必要，併此 敘明。
二、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第 159 條之5 第2 項分別定有明文。而本件所援引之下列事證 ，或有部分屬被告以外之人於審判外所為陳述，而為傳聞證 據，檢察官及被告、辯護人均明知此情，然就此於本院準備 程序及審判期日中，均未曾聲明異議，自應視為有前開之同 意，又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取證 之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等事證均有證據能力。乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○、己○○、庚○○、丙○○等人固均坦認： 甲○○於案發前係透過己○○，介紹認識大型怪手司機庚○ ○，並在己○○所開設之檳榔攤，洽談前往本件系爭山坡地 挖掘土石之事宜，庚○○另依甲○○之要求，僱請不知情之 砂石車司機乙○○、「阿川」?人，至上開公有山坡地挖掘 土石，且所挖土石之面積分別為1020、2406、230 平方公尺 ，挖掘高度達10公尺，並將上開所挖取之土石載至100 公尺 外之山下空地置放，當晚採獲土石數量達20餘車次等事實， 惟均否認有何違反水土保持法等犯行，被告甲○○辯稱：伊 是僱請庚○○、乙○○在檢察官所起訴的國有山坡地整地以
種植鳳梨，4 、5 年前約90、91年間，伊曾經幫忙劉千萬在 該土地旁種過鳳梨，得知本件土地是劉千萬的，劉千萬並說 如果要種植的話，可以整地，故伊便於查獲當晚8 、9 時許 ，與庚○○、乙○○一起到現場，伊是騎摩托車至現場，庚 ○○、乙○○?人則是駕駛載土的小貨車一同抵達，由庚○ ○負責挖土，乙○○負責載土，當晚乙○○從8 時許起迄近 10時許，載了2 、30車砂土到100 公尺外的山下空地放置， 嗣於當晚約10點多被查獲，伊大約於當晚8 點半至8 點50分 時離開，是由伊告訴庚○○如何整理土地。又伊雖認識己○ ○，但查獲當天沒有與己○○聯絡，該土地是伊要種植鳳梨 ，與己○○無關，且不認識丙○○，查獲當天在現場也沒有 看到丙○○云云；被告己○○辯以：伊在開檳榔攤，甲○○ 曾說要整地，因伊知道庚○○是開怪手的，剛好那天來伊住 處泡茶，便順道跟庚○○提起甲○○要整地的事情，庚○○ 案發前一天到伊店裡時，甲○○也在場，案發當天庚○○有 打2 、3 次電話給伊，說伊要去工作，而丙○○是伊之妹婿 ，常來檳榔攤坐，並會在檳榔攤聊天、泡茶，丙○○不知道 伊有介紹甲○○與庚○○認識及整地之事，查獲當天晚上7 點多丙○○在伊檳榔攤泡茶，有人經過跟丙○○說，有人在 本件土地上燒垃圾，丙○○說要進去看看，之後當晚9 、10 時許丙○○有打2 、3 通電話給伊，第一通說沒有看到有人 在燒垃圾，伊便答稱沒有看到就再回來泡茶，查獲當時伊在 檳榔攤內，故與本案無關云云；被告庚○○辯稱：己○○在 案發前一天主動介紹伊與甲○○認識，甲○○說有山坡地要 整地種鳳梨，談好工資為一天8000元，甲○○並叫伊再叫一 台卡車，卡車司機就是乙○○，一天代價6,000 元，講好的 隔天便開始挖。因為伊工作沒有辦法配合，所以決定在晚上 8 點開始做，伊與乙○○一起至現場，大約挖了2 、30車， 甲○○在現場告訴伊等挖土之範圍，至於挖多深，是以將土 地整平為標準，甲○○告訴伊等挖出來的砂土放在附近的空 地，用步行到那邊也要好幾分鐘，該空地是何人所有，伊不 知道。當天伊有與己○○聯絡，共打了2 、3 通電話給己○ ○，因為是己○○介紹伊這個工作，故去工作知會己○○一 聲，但己○○是開檳榔攤的，當天沒有在現場云云；被告丙 ○○則辯以：案發當天伊在己○○的檳榔攤坐，村莊內有一 個老人經過告訴伊說有看到火，可能有人在山上燒垃圾，因 為伊是巡守隊，旋即於該晚10時許，駕駛FB-4359 號轎車過 去看看，有看見?台怪手及?台砂石車，之後有?個人將伊 攔下，並說是警察，伊就打電話給己○○，因為當地訊號不 好，所以都沒有打通，也沒有跟己○○講到話云云（見本院
卷一第43至46頁）。
二、經查：
㈠高雄縣大寮鄉○○村○○段155-25、155- 47 、155-48地號 土地（下稱「本件系爭山坡地」）為公有之山坡地部分： 按水土保持法係83年5 月27日公布施行，其中第?條所定之 山坡地，係指國有林事業地、試驗林用地、保安林地及經省 （市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要 ，就合於①標高在100 公尺以上②標高未滿100 公尺，而其 平均坡度在百分之5 以上之一者劃定範圍，報請行政院核定 公告之公、私有土地而言。查就系爭山坡地是否屬於水土保 持法所規定之山坡地乙節，經本院依職權向高雄縣政府函查 ，據覆略以：關於本縣大寮鄉○○村○○段155-25、155-47 、155-48地號土地是否屬於水土保持法第3 條所定義之山坡 地乙案，經查上開土地係屬行政院核定公告之山坡地範圍等 語（見本院卷一第111-1 頁），故系爭土地係屬水土保持法 所規範之山坡地一節，應堪認定。另本件系爭山坡於95年1 月23日之時，係屬於中華民國所有，由財政部國有財產局管 理，亦有財政部國有財產局清查紀錄3 紙、高雄縣大寮地政 事務所95年7 月20日寮地所一字第0950006216號函及函附本 件系爭山坡地土地登記謄本乙份，及96年9 月11日寮地所一 字第0960007767號函暨函附地籍異動索引表等在卷可證（見 警卷第17、18、20頁、95年度偵字第5924號偵查卷第73至76 頁、本院卷二第23至47頁），是系爭山坡地屬於公有之山坡 地，亦可認定。
㈡被告甲○○等人未擬具水土保持計劃向各該目的事業主管機 關及主管機關申請核准，擅自於本件系爭山坡地上採取土石 ，並致水土流失：
⒈被告甲○○於案發數日前，透過被告己○○，介紹認識大型 怪手司機被告庚○○，並在被告己○○所開設之檳榔攤，洽 談前往本件系爭山坡地挖掘土石之事宜，被告庚○○另依被 告甲○○之要求，僱請不知情之砂石車司機被告乙○○、「 阿川」?人，至上開公有山坡地挖掘土石，且所挖土石之面 積分別為1020、2406、230 平方公尺，挖掘深度達10公尺， 並將上開所挖取之土石載至約?至10分鐘車程距離之山下空 地置放，當晚採獲土石數量達20餘車次等事實，業經被告甲 ○○、己○○、庚○○於本院準備程序中坦認在卷，並於本 院審理程序中分別以證人之身分具結作證，被告甲○○證稱 ：伊常去己○○之檳榔攤，因曾提及伊有一塊地要整，請己 ○○幫忙介紹怪手司機，於是己○○便聯絡庚○○來檳榔攤 ，再由伊於整地前?日帶庚○○去要整的那塊地，並交代將
挖起來的土放在距本件系爭山坡地100 公尺處之洞裡，案發 當晚伊有帶庚○○去現場，並指示庚○○等人如何施做，之 後便離開去買飲料等語（見本院卷第106 至114 頁）；被告 庚○○則證述：於案發前幾天伊去己○○之檳榔攤時，己○ ○說有個工作可以做，並介紹伊認識甲○○，之後於工作前 ? 天，甲○○便帶伊去看現場，另外，因甲○○之要求，伊 另外找了2 位砂石車司機即乙○○、「阿川」，本件差不多 共挖了?、20餘車次砂石車，每台砂石車約可載運10餘噸之 砂石，由乙○○、「阿川」載往山下約5 至10分鐘車程遠之 空地傾倒等語（見本院卷二第116 至124 頁）；被告己○○ 證稱：案發日前，甲○○來伊檳榔攤曾數次提及整地之事， 故伊便去找庚○○等語明確（見本院卷二第134 、135 頁） ，此外，並經高雄縣政府建設局土石管理課、農業局農務課 、水土保持課、地政局測量隊等聯合查緝小組與員警於95年 1 月24日到場會勘屬實，並製有會勘紀錄?紙可憑（見警卷 第14頁），另有高雄縣大寮地政事務所95年7 月10日寮地所 二字第0950005938號函及函附本件系爭山坡地土地複丈成果 圖、查獲時現場照片共18張附卷可稽（見警卷第43至51頁、 95年度偵字第5924號偵查卷第65、66頁），及被告庚○○所 有之上開挖土機1 台、油桶1 個、無線電對講機4 台、庚○ ○與丙○○分別所駕駛之車牌號碼5618-GN 、4359-FB 自小 客車各1 部等扣案可資佐證，是被告甲○○等人未擬具水土 保持計劃向各該目的事業主管機關及主管機關申請核准，擅 自於本件系爭山坡地上採取土石之事實，足堪採認。 ⒉參諸行政院農業委員會85年11月4 日85農林字第85152560Ａ 號函示，依水土保持法立法意旨，如有同法施行細則第35條 第1 項第1 款至第7 款情形之一者，即可認定「致生水土流 失」，而依該細則第35條第1 項第2 款及第4 款規定，即有 所謂「破壞地表或地下水源涵養」及「土地發生土石流失」 之情形，先此敘明。查關於本件被告開挖採取土石地點之坐 落、長寬面積、深度等節，觀諸臺灣高雄地方法院檢察署囑 託高雄縣大寮地政事務所測量人員實施測量時，所製作之前 揭複丈成果圖（如附件），可見本件遭開挖之山坡地包括前 開赤崁段155- 25 、155-47、155- 48 國有山坡地，被盜挖 面積分別為1020、230 、2406平方公尺，盜挖深度達10公尺 ，及本件遭盜採之土石達20餘車次之砂石車載運量之情，業 如前述，可知本件被告開挖採取土石之範圍非小、數量甚多 ，復由上揭查獲時之照片觀之（見警卷第47頁及第51頁之2 張照片），系爭山坡地經盜採土石面之山壁，植被已全遭破 壞，裸露之岩層已布滿怪手挖掘之痕跡，且怪手之抓痕至為
深刻明顯，地面上並有部分之土石堆積，對照本院於95年12 月18日前往現場履勘時之狀況，系爭山坡地遭挖掘之山壁上 依舊鮮有植被附著，前經怪手挖掘之痕跡已不若上開查獲時 照片所示般深刻、明顯，地面上土石堆積之狀況、數量亦不 相同，此有本院勘驗時所拍攝之照片共16張在卷可資比對（ 見本院卷一第119 至122 頁），另佐以本院會同高雄縣政府 農業局水土保持課人員蘇振得前往履勘時，據蘇振得稱：可 能因下雨之故，雨水沖刷之結果，查獲當時所見狀況，與今 日所見不同等語（見本院卷一第117 頁），及證人即本件查 獲員警王深熙於本院審理中證稱：伊另於96年9 月10日前往 本件案發現場拍攝照片，依該等照片所示，現場山坡之樣貌 與查獲時之樣貌雖差異不大，惟之前有一些比較鬆動的砂石 ，好像有變少了，且在本案之後，伊並未再查獲有人在該處 盜採砂石之案件等情節（見本院卷二第73頁），故綜合本件 查獲時現場之照片與本院上開至現場勘驗之結果，可見系爭 山坡地遭被告盜採土石後，植被遭破壞之狀況嚴重，迄今尚 未復原，山壁上依舊鮮有植被附著、岩床裸露，且因雨水沖 刷之結果，致部分原本鬆動之砂石因此日漸流失，又往昔怪 手之抓痕日益模糊，地面上土石堆積之狀況、數量亦有不同 ，足證被告甲○○等人在公有之山坡地開挖挖取土石，且未 做好水土保持之行為，已造成水土流失之結果，堪可認定。 ⒊被告甲○○之辯護人雖另辯以：雖公訴意旨稱赤崁段155-25 、155-47、155-48國有山坡地，被盜挖面積分別為1020、23 0 、2406平方公尺，盜挖深度達10公尺，惟此等事實僅是社 會基礎事實，案發時開採之狀況是否造成水土流失之結果， 尚無證據足資證明云云，並於本院準備程序中聲請就此送請 鑑定，惟本件被告甲○○等人採取土石之行為已致生水土流 失結果之情，既經本院認明如前，爰認辯護人此部分調查證 據之聲請核無調查必要，附此敘明。
㈢被告甲○○、庚○○、己○○、丙○○於本件系爭山坡地上 盜採土石之行為，係共同基於在公有山坡地，未經同意擅自 採取土石使用之主觀犯意，且彼此間有犯意之聯絡： ⒈被告甲○○固以前揭情詞置辯，辯護人則以：本件系爭山坡 地於案發時雖登記為國有，惟如卷附土地異動謄本所示，劉 千萬確曾為該山坡地之所有權人，劉千萬死亡後，其繼承人 以之抵繳稅款，始於93年9 月8 日登記為國有，足見被告所 辯並非臨訟編串之詞云云為被告甲○○辯護，並援引高雄縣 大寮地政事務所網路申領異動索引5 紙為憑（見本院卷二第 86至90頁），然訊之被告甲○○於本院審理中亦進一步陳稱 ：伊於7 、8 年前曾跟劉千萬種過鳳梨，得知本件系爭山坡
地係劉千萬的，劉千萬亦曾說如果伊要種的話可以用這塊地 ，但4 、5 年前劉千萬便過世了，劉千萬過世時伊知道，此 後伊去整地時並不知悉該山坡地為何人所有，伊亦未去問， 且7 、8 年前伊跟劉千萬種植鳳梨之土地是另一塊土地，不 是在本件系爭山坡地上等語綦詳（見本院卷二第108 、113 頁），是縱被告甲○○所辯：伊於7 、8 年前曾跟劉千萬種 過鳳梨，當時並獲劉千萬授權同意使用本件系爭山坡地以種 植鳳梨云云屬實，惟被告甲○○既未曾實際在本件系爭山坡 地上種植過，對於劉千萬所擁有山坡地之範圍自無從知悉， 且其自承劉千萬未曾告知所擁有之土地範圍有多大（見本院 卷一第44頁），倘其果有種植鳳梨之意，衡情應會再次向劉 千萬或其繼承人為確認，況被告甲○○供承與劉千萬一同種 植鳳梨之情已為陳年往事，且其為本件採取土石之行為時， 業已知悉劉千萬過世之事實，其自可預見劉千萬之繼承人非 無反對本件系爭山坡地供其為種植鳳梨使用之可能，竟不顧 劉千萬之繼承人同意與否，在未徵求劉千萬繼承人之同意， 亦未查明該山坡地之所有權人為何人前，逕為採取系爭山坡 地上土石，依此顯見不論本件系爭山坡地之所有權人為何人 ，被告甲○○均已然為採取土石之決意，而有本件違反水土 保持法之主觀犯意甚明，是其與辯護人之前開辯解殊非可採 。
⒉又被告庚○○從事挖土機司機之工作已有多年，明知如擅自 挖掘國有地，或挖掘山坡地未做水土保持均可能觸法，此為 被告庚○○於本院審理中自承在卷（見本院卷二第119 、12 0 、123 頁），況被告庚○○於91年間業曾因違法挖採砂石 ，觸犯區域計畫法而遭臺灣屏東地方法院以91年度易字第10 98號判處有期徒刑4 月確定，且執行完畢在案，此觀諸卷附 該案判決書影本1 份（見95年度偵字第3759號偵查卷第26、 27頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，是其既有此前 車之鑑，理應於日後採取土石時，更加小心謹慎，以避免重 蹈覆轍，而其竟於本院審理中供稱：之前不認識甲○○，係 透過友人己○○介紹認識，惟己○○除本件外，未曾介紹其 他工作予伊，甲○○僅口頭告知該地係私有地，並指示挖掘 之範圍就是這個小山丘云云（見本院卷二第117 、119 、12 0 頁），是被告庚○○與被告甲○○、己○○之前既均未曾 有工作上合作之機會，卻僅憑被告甲○○片面之詞即遽為本 件採取土石之行為，此與常情已有未合，又觀諸上開卷附現 場照片可知本件系爭山坡地所處偏僻、人煙罕至，且被告甲 ○○對於劉千萬所有土地之範圍亦不甚確定，理應選擇白天 工作較能避免誤採他人土地上之土石，竟捨此不為，反而選
擇晚上視線極差之時至該處挖取土石，被告甲○○就此先於 偵查中辯稱：伊等約定工作時間是從晚上8 時至翌日凌晨2 、3 時，係因附近有人養雞、種木瓜，叫伊在晚上工作才不 會影響他人云云（見上開偵查卷第66頁），此與被告庚○○ 於偵查中辯以：因為伊與乙○○白天有事情在里港工作，才 選擇晚上去挖等情（見上開偵查卷第67頁）顯相齲齬，嗣而 於本院審理中被告甲○○始再改稱：因為庚○○白天有工作 ，晚上才有空，因此才選定晚上為工作時間云云（見本院卷 二第110 頁），且被告庚○○另援引證人即屏里企業有限公 司之負責人許炳生於本院審理中之證詞及其所提出之員工在 職證明書1 紙為據（見本院卷二第66至69頁、卷一第74頁） ，惟被告甲○○上開供述前後反覆，本院已難遽信，又其於 本院審理中亦屢次結證稱：95年1 月23日晚上8 時許開始挖 ，此時間是伊要求庚○○的，不是因為庚○○之關係，是伊 叫庚○○、乙○○晚上做的等語（見本院卷二第110 、112 頁），依此，本院自難僅憑被告庚○○所提前開事證，為其 有利之認定。
⒊此外，被告甲○○、庚○○對於在系爭山坡地開挖土石之目 的，分別於本院審理中以證人之身分出庭作證時，被告甲○ ○固證稱：伊是跟庚○○說要種鳳梨，需將土地弄平，要有 坡度，該處之前是山丘，伊是交代將上面的土挖下來，沒有 要挖得那麼深，只是挖平云云（見本院卷二第107 至110 頁 ）；被告庚○○則亦證述：伊有問甲○○本件是國有地還是 私有地，甲○○說是私有地，並說要種植鳳梨，伊沒有挖深 ，是從上面挖下來，一層一層，之後再將土回填成平的，伊 並依甲○○之要求，另外找了乙○○、「阿川」2 位砂石車 司機，由乙○○、「阿川」載往甲○○所指示的山下約5 至 10分鐘車程遠之空地傾倒云云（見本院卷二第118 至122 頁 ），惟依前開臺灣高雄地方法院檢察署囑託高雄縣大寮地政 事務所測量人員所製作之複丈成果圖，本件遭開挖之山坡地 被盜挖之深度高達10公尺，復觀諸卷附現場照片所示（見本 院卷一第119 至122 頁），系爭山坡地遭挖掘山壁幾近垂直 ，且高低落差甚巨，如僅是為種植鳳梨整地所需，何以需挖 掘土石深度達10公尺，且全無坡度存在，又既被告庚○○於 本院審理中證述：此種整地方式完成不用幾天云云（見本院 卷二第124 頁），及依前開現場照片所示，被告庚○○挖取 土石現場周圍尚不乏空曠處供其暫時置放待回填之土石，衡 情當可將所挖取之土石暫時置放一旁隨即回填，豈需大費周 章、所費不眥地將所挖取之土石載往山下約5 至10分鐘車程 遠之處置放之必要，足徵被告甲○○、庚○○之前開辯詞均
悖於常情，要無可信，參以被告甲○○於初次偵查中尚言之 鑿鑿辯稱：因該地高低不平，伊請庚○○幫忙挖平，並將土 挖到旁邊，僅暫時撥到旁邊而已，挖平後再將土移回來，伊 跟庚○○說1 天8000元，砂石車則是庚○○去請的，請了1 台云云（見上開偵查卷65、66頁），之後始翻異前詞改以前 揭情詞置辯，足證被告甲○○之供述多所避重就輕及附和被 告庚○○之詞，渠等辯詞之可信性實堪存疑。
⒋再者，本件被告庚○○挖取之土石量係共20餘車次之砂石車 ，每車可載運10餘噸之砂石，且均滿載，而被告甲○○指示 庚○○置放土石之處所係深度約100 公分、長寬約本院法庭 大小之坑洞等情，業據被告甲○○、庚○○於本院審理中證 述明確（見本院卷二第111 、121 頁），依此顯見被告庚○ ○所挖取之土石量甚多，惟質諸證人王深熙於本院審理中證 稱：伊等依據被告甲○○指認將所挖取土石載運傾倒之處前 往現場查看，沒辦法確認該處之土石係被告載運下來的，且 該處堆放之土石很少等語（見本院卷二第76頁），此並有卷 附照片1 張可參（見上開偵查卷第232 背面），足證被告甲 ○○所指認堆放土石處所之土石量與渠等所挖取之上開土石 量顯不相稱，被告甲○○等人本件所挖取之土石當有部分事 後已經運出而不知去向至明。本院綜合上述各情，被告庚○ ○為從事挖土機司機多年之專業人員，且曾有因挖取砂石觸 法遭法院判刑之前科紀錄，又與被告甲○○未曾有挖取土石 之合作經驗，理應更加提高警覺，對被告甲○○指示於晚上 為本件挖取土石，並將土石費時、費力載運至遠處堆放再回 填等情，豈有不起疑心之理，復就本件何以整地種植鳳梨需 挖掘深度達10公尺，且採取土石後令山壁全無坡度乙節，亦 無法為合理之交代，是認被告庚○○於本件系爭山坡地上盜 採土石之行為，亦係基於違反水土保持法之主觀犯意而為之 。
⒌又被告甲○○再辯以：案發現場因旁邊有路，還有人種植， 伊怕那是別人的地，因此未敢將挖取的土石放在旁邊云云（ 見本院卷二第109 、111 頁），然被告甲○○既已意識到系 爭山坡地周圍之土地屬別人所有而未敢置放土石，則對其所 挖掘之本件系爭山坡地及其所暫放土石處所之土地為何人所 有乙節自應有相當之把握，始敢為本件採取土石之舉，惟就 此訊之被告甲○○對此等土地之所有權人為何人均一無所悉 （見本院卷二第108 、109 頁），益證被告甲○○確有竊盜 及違反水土保持法主觀犯意之情已灼然至明。辯護人另辯稱 ：檢察官起訴之事實係認被告等所採取之土方為砂石，惟被 告所採取者究竟是否為砂石未經認定，依此檢察官所指被告
等有盜賣砂石之犯罪意圖即屬無據云云，本院並依辯護人之 聲請，會同被告、辯護人與高雄縣砂石商業同業公會監事梁 鳳章至現場採取土石，並委請該公會就系爭山坡地上土石之 砂石與泥土成分比例為鑑定，此有本院勘驗筆錄1 份附卷可 按（見本院卷一第147 至151 頁），經鑑定之結果固為：砂 石之品質非常差，含砂量很低，黃土很多，不適合用於預拌 混擬土中，其來源可能係由陸上開採所得等語，有該會96年 7 月13日高縣砂石道字第96053 號函在卷可參（見本院卷一 第152 頁），惟此證據至多僅能證明本件被告所採土石不適 合用於預拌混擬土以為建築使用，然衡以土石方本有多種可 能之用途，如用以填埋窪地、種植作物等，本院自無從僅憑 此逕推認被告甲○○等人並無盜採砂石及違反水土保持法之 主觀犯意存在，附此敘明。
⒍此外，關於被告己○○、丙○○與被告甲○○、庚○○之犯 意聯絡部分，質諸證人即共同被告甲○○於本院審理中證述 ：己○○介紹後，伊與庚○○均約在己○○之檳榔攤，並直 接約定挖土之時間及碰面之地點，未透過己○○云云（見本 院卷二第110 頁），與證人即共同被告庚○○證稱：伊與己 ○○同在開檳榔攤，有時會向己○○調貨，只有缺貨時才會 相互聯絡，且只是生意上聯絡，己○○介紹伊與甲○○認識 後，便由伊與甲○○直接聯絡云云（見本院卷二第117 、12 0 頁），是依證人即共同被告甲○○、庚○○前揭所述，本 件是甲○○要整地，被告己○○僅是居間介紹，介紹後並未 實際參與本件採取土石之事，且平日被告己○○與庚○○間 少有電話聯絡，惟觀之被告己○○、庚○○分別自承所持用 之行動電話0000000000、0000000000號門號之通聯紀錄（見 上開偵查卷第213 頁、第90至92頁），於本件案發前自95年 1 月15日起至案發當日約1 週之期間內竟共有21次之通聯紀 錄，甚而於案發當日晚上8 時32分許即本件採取土石行為之 時，被告己○○尚且撥打電話與被告庚○○聯絡，顯見被告 己○○若非實際參與本件採取土石之行為，何需有於案發前 及本件採取土石行為時與被告庚○○密集聯絡之必要，就此 被告庚○○於本院準備程序中先辯以：案發當天伊有與己○ ○聯絡，共打了2 、3 通電話給己○○，因己○○是伊的朋 友，且介紹這工作給伊，故去工作前知會己○○一聲云云（ 見本院卷一第44頁），嗣於本院審理中又改證稱：因伊與甲 ○○不太認識，所以打電話問己○○在地土地之情形云云（ 見本院卷二第120 、121 頁），被告庚○○對於其於案發前 多次與被告己○○聯絡之目的，前後所述已有不一，且與甲 ○○前揭證述：被告己○○僅是居間介紹，介紹後並未實際
參與本件採取土石之事等情亦不相符合，復參以被告己○○ 於初次面對檢察官偵訊中對於0000000000號行動電話為何人 使用一事避而不答，甚至否認該電話為其使用之電話，嗣因 共同被告庚○○、丙○○均供陳歷歷，始幡然改稱該電話可 能為其太太所有等情（見上開偵查卷第211 至213 頁），足 見被告己○○以前揭行動電話與被告庚○○聯絡倘無涉不法 勾當，又豈有前述虛與委蛇、閃爍其辭之必要，從而，被告 己○○與被告庚○○前揭密切之電話通聯真實目的為何，實 難不啟人疑竇，可見被告甲○○、庚○○前揭證述多所迴護 被告己○○之處，無堪採認。
⒎承上所述，從案發前與案發當日晚上8 時32分許被告己○○ 主動撥打電話與被告庚○○聯絡之情觀之，被告己○○已難 諉稱其與被告甲○○等人本件採取土石之行為全然無涉，再 佐以被告丙○○與被告己○○有親戚關係，且平日交往甚密 ，其於案發當日駕駛車牌號碼4359-FB 號賓士車於系爭山坡 地附近盤繞把風，為警於查獲被告庚○○後發現，令砂石車 、怪手關掉引擎後，被告丙○○才駕駛上開車輛進入打探消 息，為警攔獲等情，經證人王深熙於本院審理中證稱：因之 前該區域砂石被盜採非常嚴重，當天晚上接獲線民打電話向 伊檢舉，說聽到怪手、砂石車在那裡運作的聲音，應該是在 盜採，叫伊趕快過去。伊與一名義刑駕駛偵防車抵達現場後 ，就先埋伏，發現有1 台賓士車、機車在附近行進、徘徊， 當地非常偏僻，機車沒有攔下來，只有攔到賓士車。該部賓 士車在該盜採砂石現場以圓形繞，繞了2 、3 次，也有進到 盜採砂石的現場，該處非常偏僻，沒有任何住家，一有燈光 ，就非常明顯，該台賓士車輪胎佈滿泥巴，就是一直在該處 繞行所造成的；伊等抵達時先慢慢前進到現場墳墓附近，看 到有砂石車進出，並有看到1 台砂石車開出去，過了2 、3 分鐘，至現場查緝時，就看到一台怪手在挖，便當場逮捕； 伊等步行到那邊就有看到賓士車在該處徘徊，逮捕後，伊叫 怪手、砂石車關掉，賓士車、機車還進來探消息，所以才將 賓士車攔下；查獲時間是晚上10點多，聯絡縣政府的人，就 一直在那裡等，帶回去已經凌晨等語綦詳（見本院卷二第70 至75頁），並核與證人即義刑丁○○於本院審理中證述：伊 等將車子停在山下一間工廠，爬山路進去的，並有發現1 台 摩托車後載1 個人在現場徘徊行進，伊與王小隊長要抓，但 抓不到；查獲本件，控制怪手及司機後，該部摩托車進來， 伊等要攔，但攔不住等情節相符合（見本院卷二第102 至10 4 頁）。另參以被告己○○於案發當日晚上9 時54分至9 時 56分間共前後4 次以其所持用之上開行動電話撥打被告丙○
○所使用0000000000號行動電話，及被告丙○○於案發翌日 凌晨0 時35分許、1 時1 分許，2 次撥打電話聯絡被告己○ ○等情，此觀諸卷附0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所 載即明（見上開偵查卷第121 、122 頁），足證被告己○○ 、丙○○就本件盜採土石之犯行，與被告甲○○、庚○○間 確有犯意之聯絡。綜上，被告己○○案發前與被告庚○○即 有密切之聯繫，對此被告己○○、庚○○均無法為合理之交 代，又於本件採取土石行為之際，被告己○○先後均主動撥 打電話與被告庚○○、丙○○聯絡，對於被告庚○○駕駛挖 土機在本件系爭山坡地採取土石及被告丙○○有前揭駕車徘 徊、把風之舉，當均知之甚詳，又從被告丙○○為警查獲後 ，於翌日凌晨時分即刻不容緩地與被告己○○聯絡之情觀之 ，益證被告己○○與其他共同被告間就本件犯行確有犯意之 聯絡，並推由被告甲○○至現場指揮採取土石，被告庚○○ 負責駕駛挖土機採取土石，被告丙○○及另2 名姓名年籍不 詳之成年男子則負責駕車來回巡邏把風等情，堪信為真實。 ⒏被告丙○○雖以前揭情詞置辯，並援引證人丁○○於本院審 理中之證詞為憑，惟其於前揭時地駕車來回把風之情除據證 人王深熙前揭證述明確外，證人王深熙並證稱：伊等埋伏期 間並無聞到垃圾的臭味，查獲現場也沒有垃圾堆，比較遠距