臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第2644號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（
選任辯護人 陳正男律師
陳裕文律師
侯勝昌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵續字第62號），本院判決如下：
主 文
乙○○連續犯販賣第一級毒品罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表四編號1 所示之物沒收銷燬之，扣案如附表四編號2 所示之物沒收，未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年，扣案如附表四編號2 所示之物沒收，未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表四編號1 所示之物沒收銷燬之，扣案如附表四編號2 所示之物沒收，未扣案販賣毒品所得財物共新臺幣叁萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴轉讓第二級毒品部分無罪。
事 實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分 院81年度上訴字第1877號判決處應執行有期徒刑11年、褫奪 公權5 年確定，另因施用毒品，分別經判處有期徒刑3 年2 月褫奪公權2 年、4 月確定，上開3 罪經台灣高等法院高雄 分院82年度聲字第129 號裁定定應執行有期徒刑13年，褫奪 公權5 年確定，甫於民國87年4 月18日假釋出監，於93年11 月12日保護管束期滿視為執行完畢。詎仍不知悔改，乙○○ 明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之 第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一 級毒品海洛因之概括犯意，分別於附表一編號1、2所示之時 、地，連續販賣如附表一編號1、2所示次數、價格之海洛因 於附表一編號1、2所示之買受人。乙○○復明知甲基安非他 命（起訴書誤繕為安非他命）係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品海洛因之概括犯意，分別於附表二 編號1、2、3所示之時、地，連續販賣如附表一編號1、2、3 所示次數、價格之甲基安非他命於附表二編號1、2、3所示
之買受人。嗣於94年3 月12日21時10分許，在乙○○位於高 雄市鹽埕區○○○路57之3 號4 樓2 之6 住處（下稱本件住 處），經共同居住該處之丁○○同意由員警進行搜索，發現 乙○○在場，並扣得附表四所示之物，經循線調查，始悉上 情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程式事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。證人丙○○、甲1、甲2、甲3、甲4、甲5、甲6於檢察官偵查中所 為之陳述，既依法具結，且無顯不可信之情況，依上開說明 ，證人丙○○、甲1、甲2、甲3、甲4、甲5、甲6於偵查中之結證有 證據能力，況證人丙○○、甲1、甲2、甲3、甲4、甲6於本院審理 中到庭接受詰問，對被告乙○○之對質詰問權之保障亦無不 週。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人丙○○於司法警察 官調查中之陳述，對於其與被告乙○○交易甲基安非他命買 賣之細節，供述甚詳且較無保留，然其於本院審理中到庭作 證時，則一概否認被告乙○○涉有販賣甲基安非他命犯行， 其於司法警察官調查中之陳述與審判中不符，且先前之陳述 ，因距離案發時間較近，亦無與被告勾串之情事，而具有較 可信之特別情況，且為證明本案被告犯罪事實存否所必要， 依上開規定，應有證據能力。
三、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，
刑事訴訟法第131 條之1 前段定有明文。被告之辯護人辯稱 ：本件搜索時間係夜間，且未使用搜索票，亦未經在場人同 意，係違法搜索，因該搜索取得之證據無證據能力云云（見 本院卷第262頁反面）。經查：
（一）員警於94年3 月12日21時10分許，在本件住處之搜索，業 經共同居住該處之丁○○同意乙節，業經證人丁○○於本 院審理中結證稱：本件住處是黃建副（副仔）租的，有3 個房間，我向副仔租其中1 個房間住，其他1 間是副仔住 的，1 間副仔友人會來住，本件我在警局有作2 次筆錄， 作筆錄時，警察分別有讓我在同意搜索之處簽名、蓋指印 ，我有表示同意讓警察搜索等語（見本院卷第206 、207 頁），於警詢中證述：當警察叫門時，我就將門打開，並 且我也同意警方對我住處執行搜索等語（見警卷第12頁） ；證人丙○○於本院審理中結證稱：我94年3 月12日有到 本件住處找我哥丁○○，本件住處除了我哥居住外，還有 乙○○住，當天警察來時，是我哥開門讓警察進來等語（ 見本院卷第235 頁）；證人即承辦本件搜索之員警蔣曜同 於本院審理中結證稱：本件搜索非持搜索票，因為當時裡 面有通緝犯丁○○，我到門口敲門說是警察，請丁○○開 門，後來丁○○本人來開門，我們有問他房子是誰的，他 說是與人分租，然後經他同意，再對本件住處進行搜索， 事後在製作丁○○警詢筆錄時，就同意搜索部分，有向他 再確認，並讓他在搜索扣押筆錄簽名，本件住處有3 個房 間，是丁○○同意帶我們去看，且說只要朋友來就隨便住 等語（見本院卷第117-119 頁）。證人丁○○對於是否同 意搜索乙節，上開證述內容前後大致相符，亦與證人蔣曜 同、丙○○於本院不同期日審理中之證述相符，證人丁○ ○、丙○○、蔣曜同此部分之證述應屬可採。此外，復有 於94年3 月12日21時10分許起至22時55分許止，在本件住 處之搜索扣押筆錄上，丁○○於同意搜索欄之簽名、捺印 等情，有上開搜索扣押筆錄在卷可查（見警卷第54頁）。 上開事實堪信為真，辯護人所辯不足採信。
四、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 ，刑事訴訟法第100 條之1 第1 項前段定有明文。辯護人爭 執證人丙○○之警詢、偵訊證述未錄音、錄影，故無證據能 力云云。惟查，刑事訴訟法並未規定對於證人之詢問應錄音 、錄影，辯護人上開所辯，容有誤會，附此敘明。貳、實體事項：
一、訊據被告乙○○固坦承有於案發當時在本件住處，與丁○○ 、丙○○係朋友之事實，矢口否認有何販賣第一級、第二級
毒品之犯行，於警詢中辯稱：扣案物中在地板上有2 包海洛 因、1 包甲基安非他命是我的，至於4 樓陽台下方遮雨棚的 海洛因、甲基安非他命是黃建副逃跑時，我親眼見他丟棄的 （見警卷第7 頁）；於本院審理中辯稱：本件住處所查扣之 物品，除2 包海洛因外，均不知為何人所有等語（見本院卷 第59頁）。辯護意旨略以：本件偵查之始，僅有丙○○1 人 之指述，故對被告為不起訴之處分，而丙○○亦證述警詢、 偵訊當時藥癮發作，且當天在場之人邱啟超於偵訊中稱毒品 係黃建副的，可證明丙○○警詢所述不可採。至於本件續行 偵查後，出現甲1至甲3等秘密證人指述，不知該等秘密證人從 何而來，無法判別該等秘密證人證述之可信性，另本件並無 被告與買毒者之任何通聯紀錄，亦無查獲被告與買毒者之交 易情況，並無具體證據足以證明被告有販賣第一級毒品、第 二級毒品之罪嫌云云（見本院卷第66、262 反面頁）。經查 ：
（一）被告及辯護人雖否認有販賣第一級毒品犯行乙節，惟證人 甲2於本院96年5 月11日審理中結證稱：我認識乙○○，有 在高雄市楠梓跟他買海洛因，94年4 、5 月沒有跟他買過 ，我都跟他買1,000 元或500 元，重量我現在不記得，偵 訊中所述實在，購買時間我現在不記得，偵訊當時我還記 得，當時說「跟他買的時間是93年10月至12月及94年9 月 是最後1 次跟他買」是正確的，我應該跟他買過10幾次（ 後答稱不確定），但1,000 元及500 元各買幾次我沒有記 ，除高雄市楠梓外，偵訊時還有說在高雄縣大樹鄉、五甲 是正確的等語（見本院卷第122- 124頁）；於95年3 月10 日偵查中結證稱：我跟乙○○買過10幾到20次海洛因，從 93年底，約10月至12月間開始，最後1 次是94年9 月下旬 ，我跟乙○○交易海洛因地點在高雄縣大樹鄉、五甲、高 雄市楠梓等地區，我都買500 元到1,000 元金額，500 元 是0.04公克、1,000 元是0.08公克等語（見偵卷外放秘密 證人甲2筆錄）。證人甲3於本院96年5 月11日審理中結證稱 ：我認識乙○○，有跟他買過海洛因，時間、地點不記得 ，我跟他買過3 次，1 次都買4 、5 千元，我偵訊所述實 在，我當時說跟他買2 千到8 千的海洛因實在，（問：你 剛才說向被告買3 次，每次4 、5 千元，但你之前說每次 2 千到8 千，到底何次講的正確？）不會超過8 千，買過 那麼多次，我也記不清，（提示秘密證人筆錄，問：當時 講的實在嗎？）正確等語（見本院卷第124 反至126 反） ；於95年3 月16日偵查中結證稱：我有向乙○○買過海洛 因，從94年10、11月間開始，最近1 次是95年3 月14日2
、3 時許，買過很多次，我是透過友人電話跟乙○○聯絡 ，他就叫我去高雄縣仁武鄉○○路的鴻賓汽車旅館，當場 我拿8 千元跟他買海洛因，他用電子磅秤秤1.0 公克的海 洛因給我，我從94年10月到95年3 月14日這期間，都是隔 天就向乙○○買，不曾間斷過，都買2 千元到8千 元的海 洛因等語（見偵卷外放秘密證人甲3筆錄）。上開證人甲2、 甲3於偵訊及本院隔離訊問時，均供述有向被告購買海洛因 ，惟於本院審理中雖對於向被告購買海洛因之時間、地點 、次數、金額部分之證述，或答稱不記得，或所述與偵訊 略有不符，然因渠等先後2 次證述時間相距1 年多，對上 開向被告購買海洛因之細節問題可能發生記憶模糊，惟渠 等與被告並無怨隙，當無甘冒偽證風險，均誣指被告有販 賣海洛因之犯行，渠等上開所述應可採信。被告及辯護人 上開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。
（二）被告及辯護人雖否認有販賣第二級毒品犯行乙節，惟證人 甲1於本院96年5 月11日審理中結證稱：我認識乙○○，（ 提示秘密證人筆錄）我95年間偵訊中所為向乙○○購買毒 品過程、日期、金額、重量、次數、地點之證述均實在， 有向乙○○買甲基安非他命3 次，買1 千元的2 次，2,50 0 元的1 次，交貨地點有在高雄市三民區陽明國中、立志 街、民族路大樂量販店、九如路與民族路口，時間是93年 10、11月間，我說的乙○○就是在庭的乙○○（當庭辨識 ）等語（見本院卷第120-121 反面）；於95年3 月9 日偵 查中結證稱：認識乙○○，有在93年10、11月間向乙○○ 買甲基安非他命，每次交易金額，少則1 千元，多則2,50 0 元，我在高雄市三民區陽明國中、立志街、民族路的大 樂量販店、九如路與民族路口附近等語（見偵卷外放秘密 證人甲1筆錄）。證人甲2於本院96年5 月11日審理中結證稱 ：我有跟乙○○買甲基安非他命，我都買5 百元至1 千元 之間的甲基安非他命，購買時間我現在不記得，偵訊當時 我還記得，那時說的實在，我當時說有跟他買20次到30 次的甲基安非他命是正確的，究竟幾次我不記得，當時說 的地點也正確，（提示秘密證人筆錄）我在偵訊所述實在 等語（見本院卷第122 至124 反頁）；於95年3 月10日偵 訊中結證稱：我向乙○○買過20到30次的甲基安非他命， 從93年10月至12月間開始，最後1 次是在94年9 月下旬， 2 、3 天就向他買1 次，地點也是在高雄縣大樹鄉、五甲 、高雄市楠梓等區，我都買500 元到3,50 0元等語（見偵 卷外放秘密證人甲2筆錄）。按甲2所述，被告至少販賣甲基 安非他命予甲2 20 次，至少有1 次售價3, 500元，其餘各
次售價則採對被告最有利之認定，即500 元。證人丙○○ 於本院審理中結證稱：我偶爾吸食甲基安非他命，沒有跟 乙○○買過，到本件住處3 、4 次或4 、5 次，沒看過乙 ○○賣毒品，我跟乙○○很久以前有吵架，本件住處為警 查獲時，現場有我、哥哥丁○○、嫂嫂潘婉玉等人，我在 客廳往外跑，當時還有乙○○、乙○○之妻、另1 個女生 往外跑，我在警詢、偵訊時稱從93年底到94年2 月有向乙 ○○買甲基安非他命係因毒癮發作，神智不清，不知道自 己說什麼，警詢當時也是隨便講講查獲現場之情況，我在 查獲當天晚上6 、7 點有施用海洛因，每月大約花2 、3 萬元買海洛因，大約4 、5 小時要施用1 次毒品，（問： 4 、5 小時施用1 次，一天約要施用5 次，每次1 千元， 每個月要10幾萬元，與你剛才說每月2 、3 萬元不符？） 我沒注意過，全天如果沒施用，隔天就會受不了，大約施 用後10小時，如果沒再施用，毒癮就會發作。我在警詢拘 留所尚未作筆錄時毒癮就發作，會持續3 、4 天很累，但 我不知道毒癮發作到無法製作筆錄之程度要多久，後來我 在偵訊期間毒癮也有發作，我從94年3 月13日警詢前到偵 訊期間毒癮發作有間斷，沒有注意發作多久會間斷，不知 道間斷時間多久，偵訊後我被飭回，就向計程車司機報路 坐車回去等語（見本院卷第234 至240 、254 至256 頁） ；於94年3 月13日偵訊中結證稱：我都向乙○○買甲基安 非他命，從去年11月1 日到今年2 月初，買了很多次，不 計其數，都買1 包1 千元，查獲時乙○○在本件住處賣毒 品，丁○○、潘婉玉在該處照顧小孩，黃建副是屋主，我 看過有人到本件住處向乙○○買毒品幾次等語（見94年度 偵字第6143號卷第34頁）；於警詢中證述：警察查獲時， 現場有我、丁○○、潘婉玉、乙○○等8 人、我曾以每包 1 千元之價格向乙○○購買甲基安非他命多次，均打乙○ ○之電話聯絡後，約在本件住處或高雄市民族社區、楠梓 等地交易等語（見警卷第36頁）。證人丙○○於本院審理 中雖否認有向被告購買甲基安非他命，並稱警詢、偵訊中 毒癮發作，不知所云等情，惟證人丙○○於警詢中就本件 住處為警查獲時現況部分之證述內容，與本院審理中所述 大致相符，且觀之證人丙○○於本院審理中當庭書寫「丙 ○○」之字跡、證人「丙○○」結文之簽名核與其在警詢 筆錄之受詢問人欄、偵訊筆錄之受訊問人欄、偵訊中證人 「丙○○」結文簽名之字跡相符，且結構清楚、完整乙節 ，此有丙○○上開簽名在卷可查（見警卷第38頁、94年度 偵字第6143號卷第35、36頁、本院卷第242 、264 頁），
尚難謂證人丙○○於警詢、偵訊當時有意識不清之情，況 證人丙○○於本院審理中就其毒癮發作之相關問題均答不 知道、沒有注意，倘證人丙○○當時毒癮發作之程度已達 意識不清、無法製作筆錄之情況，證人丙○○對其親身經 歷之事何以渾然不知，且證人丙○○於偵訊完畢飭回後竟 可自行向計程車司機報路回家，應認證人丙○○於警詢、 偵訊當時並無毒癮發作之現象，其於本院所為「未向乙○ ○買甲基安非他命」部分之證述，顯係事後維護被告之詞 ，應以證人丙○○於警詢、偵訊所述為可採。至於證人甲1 、甲2於偵訊及本院隔離訊問時，均供述有向被告購買甲基 安非他命，惟於本院審理中雖對於向被告購買甲基安非他 命之時間、地點、次數、金額部分之證述，或答稱不記得 ，或所述與偵訊略有不符，然因渠等先後2 次證述時間相 距1 年多，對上開向被告購買甲基安非他命之細節問題可 能發生記憶模糊，惟渠等與被告並無怨隙，當無甘冒偽證 風險，均誣指被告有販賣甲基安非他命之犯行，渠等上開 所述應可採信。被告及辯護人上開所辯，顯屬卸責之詞， 不足採信。
（三）扣案如附表四編號1 、3 所示之物係本件搜索時經在場人 丟棄至本件住處4 樓陽台上方遮雨棚乙節，除被告乙○○ 於警詢之自白外（見警卷第6 、7 頁），復有證人即查獲 警員蔣曜同於本院審理中之證述（見本院卷第47頁反面） ，此外，復有扣押物品目錄表在卷可查，上開物品堪信係 當時在場之人為脫免販毒行為遭查獲而丟棄無訛。被告辯 稱：本件住處扣案如附表四所示之物僅有2 包海洛因為其 所有，其餘物品不知何人所有，並未住在本件住處乙節， 而於警詢中供述：查獲當時我去找黃建副談事情，警方要 進來時，我看見黃建副從屋內洗手間上方通道逃往樓上， 我有看到他將電子秤、吸食器從4 樓陽台往樓下丟，扣案 物中攪拌機是黃建副的、4 樓陽台下方遮雨棚的2包 海洛 因、8 包甲基安非他命是黃建副逃跑時我看到他丟棄的（ 見警卷第6 、7 頁）；於偵訊中供述：當天有去找黃建副 聊天，後來有人敲門，黃建副就逃跑，扣案海洛因1 包在 房間，1 包丟到外面部分是我的（見94年度偵字第6143號 卷第33、50頁）；於本院審理中供述：我的2 包海洛因都 在屋內，丟到外面的不是我的，警察到本件住處時黃建副 不在場，我不知當天警察在4 樓遮雨棚查到的2 包海洛因 、8 包甲基安非他命是誰丟下的，不是我丟的，當天只有 我、我太太、己○○、丙○○往外跑，當時我太太、己○ ○、丙○○手上沒有拿毒品，他們也沒有丟那些毒品，我
在警詢沒說看到黃建副將上開東西丟出去，94年3 月13日 第2 次警詢筆錄我有看過才親自簽名、捺印，（問：該次 筆錄第3 頁，你確實有講警方要進屋內時，黃建副人在屋 內？）警察問我時，我記到前一天，（問：你記到前一天 ，為何要說逃走時看到黃建副將電子秤、吸食器往樓下丟 ？）我沒有這樣講，我現在忘記了等語（見本院卷第250- 251 反面）。證人丙○○於本院審理中證述：本件住處， 除了我哥丁○○居住外，還有乙○○住，本件查獲當天下 午3 、4 點就到本件住處，我當天都沒看到副仔，副仔有 住在我哥房間的隔壁間，乙○○住靠近廚房那間，本件住 處查扣之攪拌機1 台、電子磅秤2 台等物品，不知道是誰 的等語（見本院卷第236 、237 、238 頁）；於偵查中證 述：扣案毒品是乙○○的等語（見94年度偵字第61 43 號 卷第34頁）；於警詢中證述：扣案物就毒品部分都是乙○ ○所有，我於94年2 月間某日在本件住處乙○○房間見到 扣案毒品、攪拌機、電子磅秤等工具，我看過乙○○以電 子磅秤等物分裝海洛因、甲基安非他命等語（見警卷36、 38頁）。證人丁○○於本院審理中結證稱：本件住處有3 個房間，分別是我、黃建副（副仔）、黃建副朋友在住， 乙○○如有來找黃建副，過夜的話，黃建副會把房間讓給 乙○○住，乙○○1 週會來住2 、3 天，扣案物品我不知 道是誰的，搜索當時黃建副不在場，當天乙○○到本件住 處不是我幫他開門，乙○○自己有鑰匙，本件住處3 個房 間都無鑰匙等語（見本院卷第205 、206 正、反、20 8正 、反頁）；證人己○○於本院審理中結證稱：案發當時有 在本件住處，我去找副仔，但我去的時候他不在，一直到 警察來時都沒有在那裡等語（見本院卷第201 頁反面）。 證人丙○○於本院中關於毒品交易及相關扣案物品部分所 述有避重就輕、維護被告乙節，前已敘明，證人丙○○就 此部分之證述，應以警詢、偵訊所述為可採。然證人丁○ ○、丙○○就被告有住在本件住處乙節，所述相符，且與 渠等警詢所述一致，此部分證述應可採信，況被告尚有本 件住處之鑰匙，應在本件住處有相當之地緣關係，始能自 由進出本件住處。又證人己○○、丙○○對於案發當時黃 建副不在現場乙節，所述相符，且與渠等警詢所述一致， 此部分證述應可採信，惟本件住處經警查獲當時，僅有被 告於警詢中稱「當時黃建副在場，扣案電子秤、攪拌機等 物為黃建副所有，有親眼見到黃建副將毒品等物丟棄後逃 跑」，而於本院審理中則稱警詢記憶錯誤云云，倘被告如 就黃建副當時是否在場乙節記憶錯誤，被告豈可能於案發
當時目睹黃建副丟棄扣案電子秤等物品於屋外，顯見被告 辯稱記憶錯誤云云，委無足採。又黃建副於案發當時不在 現場乙節，已如前述，倘本件住處四樓陽台上方遮雨棚所 查獲之電子秤1 具、海洛因2 包、甲基安非他命8 包等物 非被告乙○○所有，被告乙○○何需在警詢中自稱上開物 品均係不在場之黃建副所有並丟棄，顯見被告於警詢當時 即有將扣案如附表四所示之電子秤1 台、甲基安非他命8 包等涉及販賣第一級、第二級毒品之物均推卸為黃建副所 有，以避免己身遭受販賣第一級、第二級毒品之訴追之目 的甚明，被告上開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。（四）而扣案如附表四編號1 所示之電子秤，經送請台灣高雄醫 學大學附設中和紀念醫院檢驗，呈海洛因陽性反應，此有 該醫院95年8 月22日檢驗報告1 紙在卷可查（詳附表四編 號1 出處）；又扣案附表四編號2 所示之夾鏈袋，經送請 台灣高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，呈海洛因、甲 基安非他命陰性反應，此有該醫院95年8 月22日檢驗報告 1 紙在卷可查（詳附表四編號1 出處）；扣案如附表四編 號3 所示之甲基安非他命多達8 包，此有扣押物品清單在 卷可查（見警卷第60、64頁），倘被告無販賣第一級、第 二級毒品之意，被告豈會持有上開物品，顯見被告前揭所 辯，委無足採。
（五）海洛因及甲基安非他命分別係法定之第一級、第二級毒品 ，物稀價昂，政府一向查禁森嚴，被告與證人丙○○、甲1 、甲2、甲3並非血緣至親，依常理，當無甘冒重典而平白提 供海洛因或甲基安非他命與渠等施用之理，是被告有營利 之意圖無疑。再參以，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人 民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣 ，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施 用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重 罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將 持有毒品交付他人。況且，海洛因及甲基安非他命價格均 不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定 之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買 賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者 被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其 標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣利得除經坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬 同一。是以被告前揭所為海洛因及甲基安非他命之有償交
易行為，除有反證可資認定係基於其他非關圖利之本意外 ，尚難徒因無法查悉其販入之價格，即得逕謂被告主觀上 諉無營利意圖，而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
（六）證人丙○○、甲1、甲2、甲3對於有向被告購買海洛因、甲基 安非他命乙節，分別於警詢或偵訊中或本院審理中證述明 確，然對於購買海洛因、甲基安非他命之次數、價金則前 後說法略有不同，或證述不記得，或僅證述約略次數、金 額，從罪疑為輕之原則，本院認依證人丙○○、甲1、甲2、 甲3於警詢或偵查中或本院審理中證述與被告交易海洛因、 甲基安非他命次數、金額有不明確之處，則以次數較少、 金額較低部分為被告販賣海洛因、甲基安非他命予證人丙 ○○、甲1、甲2、甲3之次數、金額（詳如附表一、二所示） ，至於證人甲1、甲2、甲3證述購買金額有高、低價格區間部 分，則至少應有1 次最高額之交易，始符合證人甲1、甲2、 甲3之證述。起訴事實就被告販賣第一級毒品予證人甲2之次 數約10幾至20次；予證人甲3之次數為多次；被告販賣第二 級毒品予證人甲1之次數為多次；予證人甲2之次數為20至30 次；予證人丙○○之次數為多次，並未分別具體指明究屬 多少次，故此部分應認起訴範圍詳如附表一、二之次數欄 所載，附此敘明。
（七）綜上所述，本件除證人丙○○、甲1、甲2、甲3之指述外，復 有扣案如附表四編號1 至3 所示物品足資佐證，及被告確 與本件住處有地緣關係等整體觀察，被告前開辯解，顯係 事後避就卸責之詞，委不足採。被告確有販賣第一級毒品 海洛因予證人甲2、甲3；販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人甲1、甲2、丙○○之事實，前已敘明，本件被告有意圖營 利而販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，事證明確，犯行 洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又有關新舊法之比較，應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑 事庭會議決議參照）。本件被告乙○○行為後，下述之相關 法律均已變更，俱於民國95年7 月1 日施行。玆比較如下：（一）連續犯規定：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業 於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行， 則被告之犯行，因行為後修正後之刑法業已刪除連續犯之 規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為
人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法結果 ，修正前之舊法對被告有利。
（二）刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期 徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」修正 為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之一。第98條第2 項關於因強制工作而免其刑之執行者 ，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後， 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」刑 法關於累犯要件之規定，本件被告不論依修正前刑法第47 條之規定或依修正後刑法第47條第1 項之規定均認應論以 累犯，二者規定適用之結果並無不同，尚非法律變更，無 庸依刑法第2 條第1 項為新舊法比較，應逕適用現行刑法 第47條第1 項之規定。
（三）刑法第37條第2 項原規定：「宣告6 月年以上有期徒刑， 依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10 年以下褫奪公權。」修正為「宣告1 年以上有期徒刑，依 犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上10年 以下褫奪公權。」本件被告就販賣第二級毒品部分，不論 依修正前刑法第37條第2 項之規定或依修正後刑法第37條 第2 項之規定均應宣告褫奪公權，二者規定適用之結果並 無不同，應逕適用現行刑法第37條第2 項之規定。三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所規定之第一級、第二級毒品，核被告乙○ ○所為，就附表一部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告就附表二部分，係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品海 洛因及甲基安非他命之後，進而販賣，其持有毒品海洛因、 甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級毒品、第二 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告乙○○先後 多次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，均時間緊接，方 法相同，均觸犯構成要件相同之罪名，均論以連續犯，則被 告上開多次販賣第一級毒品犯行應論以一罪，並加重其刑， 但其法定刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重其刑； 被告上開多次販賣第二級毒品犯行應論以一罪，並加重其刑 ，但其法定刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。被告 所犯上開連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因違反 肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院81年度上訴字
第1877號判決處應執行有期徒刑11年、褫奪公權5 年確定， 另因施用毒品，分別經判處有期徒刑3 年2 月褫奪公權2 年 、4 月確定，上開3 罪經台灣高等法院高雄分院82年度聲字 第129 號裁定定應執行有期徒刑13年，褫奪公權5 年確定， 甫於87年4 月18日假釋出監，於93年11月12日保護管束期滿 視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可 按，其於該有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加 重其刑並遞加重之，但其法定刑為死刑、無期徒刑部分，則 依法不得加重其刑。審酌毒品危害防制條例列管毒品之製造 、販賣、流通、持有等，危害社會秩序及國人身體健康至鉅 ，被告猶販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 ，欠缺守法觀念，且其所販賣海洛因予甲2、甲3，販賣甲基安 非他命予甲1、甲2、丙○○之次數不少，應予非難，犯後飾詞 狡辯，毫無悔意，所犯情節非輕等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。又宣告死刑或無 期徒刑者，宣告褫奪公權；宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪 之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上10年以下褫 奪公權，刑法第37條第1 項、第2 項分別定有明文，被告乙 ○○就連續販賣第一級毒品罪部分，應併予宣告褫奪公權終 身；就連續販賣第二級毒品罪部分，應併予宣告褫奪公權6 年。
四、扣案如附表四編號1 之物，經送驗後呈海洛因陽性反應，已 如前述，因已難與海洛因析離，自應視為海洛因之一部應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。至 扣案如附表四編號2 之物，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之 功用，並便於攜帶販賣，其係被告所有預備供販賣毒品所用 之物，屬被告乙○○預備供販賣第一、二級毒品犯罪所用之 物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收之。扣 案如附表四編號3 之物，為被告乙○○所有，為脫免販毒行 為遭查獲而丟棄乙節，前已敘明，惟經他案沒收銷燬（詳附 表四編號3 出處），業已於95年7 月19日執行台灣高雄地方 法院檢察署檢察官之扣押物品處分命令，此有本院辦理刑事 案件電話記錄查詢表1 紙在卷可查，扣案如附表四編號3 之 物業已滅失，無庸再為沒收銷燬之諭知。扣案如附表四編號 4 之物，經送驗後雖屬海洛因無訛（詳附表四編號4 出處） ，然被告曾因施用第一級毒品、第二級毒品經本院94年度毒 聲字第410 號裁定送觀察勒戒乙節，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表、本院94年度毒聲字第410 號裁定各1 份在卷可查 ，顯見被告自身有施用第一級毒品之行為，而扣案如附表四
編號4 之第一級毒品，數量僅2 包，合計淨重僅1.35公克， 應屬被告欲自行施用而持有，尚與本件被告販賣第一級毒品 行為無涉，爰不為沒收或沒收銷燬之諭知。至於扣案如附表 四編號5 至12所示之物，與被告販賣第一、二級毒品犯行無 關，爰不為沒收銷燬或沒收之諭知，併予敘明。又被告販賣 第一級毒品所得財物2 萬元（詳如附表一價格欄所載），販 賣第二級毒品所得財物1 萬9 千5 百元（詳如附表二價格欄 所載），雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。至於扣案如附表四編號13所示之甲基安非他命1 包， 與扣案如附表四編號3 所示之甲基安非他命8 包屬分次、分 地查獲乙節，有被告乙○○警詢筆錄、扣押物品目錄表在卷 可查（見警卷第6 、60、64頁），而扣案如附表四編號13所 示之甲基安非他命1 包，經送驗後淨重僅0.7 公克，此有高 雄醫學大學附設中和紀念醫院94年8 月23日檢驗報告1 紙在 卷可查（見94年度偵字第6143號卷第77頁），扣案如附表四 編號13所示之甲基安非他命1 包數量甚微，且本件住處搜索 當時在場之人，除被告乙○○外，另有丁○○、丙○○等人 均有施用第二級毒品之行為，此有丁○○、丙○○之台灣高 等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，尚無具體證據證明