臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上字第38號
上 訴 人
即被上訴人 乙○○
訴訟代理人 陳正達律師
許惠珠律師
被 上 訴人 丙○○○
訴訟代理人 王建強律師
上 訴 人 甲○○○
訴訟代理人 尤挹華律師
郭正鵬律師
上列當事人間因請求損害賠償等事件，乙○○、甲○○○分別對
於民國96年5 月8 日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第233 號第
一審判決提起上訴，本院於96年11月21日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人丙○○○應給付甲○○○新台幣壹仟壹佰肆拾柒萬元及自民國九十六年一月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由乙○○代為受領。乙○○其餘上訴駁回。
甲○○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○○負擔。
本判決第二項於上訴人乙○○以新台幣叁佰捌拾叁萬元為丙○○○供擔保後，得為假執行。
上訴人乙○○其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人乙○○起訴主張：乙○○與訴外人杜碧林有姻親關係 ，甲○○○為杜碧林之妻，民國（下同）63年2 月間乙○○ 與杜碧林共同出資購買如附表所示4 筆土地 (下稱系爭土地 ) ，約定應有部分乙○○3/4 、杜碧林1/4 ，惟因2 人皆不 具自耕能力，而系爭土地為農業用地，受限當時法令不能登 記為所有權人，因而合意信託登記為訴外人蘇海水名義；其 後杜碧林之妻甲○○○取得自耕能力，杜碧林與乙○○協議 於77年7 月間以買賣為原因將系爭土地由蘇海水名義移轉登 記為甲○○○所有；乙○○均依約繳納3/4 地價稅；89年5 月杜碧林與甲○○○竟未告知乙○○而將系爭土地移轉登記 為丙○○○名義所有；杜碧林93年2 月1 日死亡後，甲○○ ○即在93年7 月間未經乙○○同意將系爭土地以新台幣 (下 同)22,000,000 元出賣予訴外人王老得，乙○○催告甲○○ ○、丙○○○給付價金3/4 ，皆置不理；甲○○○、丙○○
○2 人侵害乙○○之財產權，乙○○先位自得依民法第184 條第1 項前段規定，請求甲○○○、丙○○○2 人連帶負損 害賠償責任；另乙○○與甲○○○間亦有借名登記契約，自 得類推適用委任關係，且丙○○○係受杜碧林、甲○○○請 求而將系爭土地借名登記其名下，乙○○亦得類推民法第53 9 條規定對丙○○○為請求，另甲○○○、丙○○○未經乙 ○○同意或授權而出賣系爭土地予王老得，應類推依民法第 544 條負損害賠償責任，乙○○以起訴狀繕本送達為終止借 名登記契約之意思表示，及依民法第226 條第1 項規定請求 甲○○○、丙○○○因系爭土地已出賣而無法回復原狀以致 給付不能之損害賠償即系爭土地3/4 價金之損害。又縱認為 甲○○○、丙○○○與乙○○間無契約關係存在，乙○○亦 得依民法第177 條規定請求甲○○○返還其無因管理所得利 益即出賣系爭土地所得利益之3/4 即16,500,000元，而丙○ ○○之行為則與民法第172 條規定相符，乙○○亦得依民法 第174 條第1 項規定請求甲○○○、丙○○○共同賠償，或 請求丙○○○依民法第541 條規定將款項給付甲○○○，並 由乙○○代為領受。先位聲明部分：甲○○○、丙○○○應 給付乙○○16,000,000元及自96年1 月16日 (民事準備三狀 送達翌日)起 至清償日止，按年息5%計算之利息。備位聲明 部分：㈠甲○○○應給付乙○○16,000,000元及自96年1 月 16日（民事準備三狀送達翌日）起至清償日止，按年息5%計 算之利息。㈡丙○○○應給付甲○○○16,000,000元及自96 年1 月16日（民事準備三狀送達翌日）起至清償日止，按年 息5%計算之利息，並由乙○○代為受領。㈢被上訴人丙○○ ○及甲○○○如其中一人已履行前二項給付，另一人於其給 付範圍內免給付義務。
二、被上訴人甲○○○則以：杜碧林曾提及系爭土地為杜碧林所 購買而登記其名下，之後杜碧林告知因與丙○○○之夫間有 債務關係及為免遭銀行遭查封等原因，而指示辦理所有權移 轉登記予丙○○○，後再出賣予王老得亦為杜碧林之意，買 賣過程中無人告知系爭土地係杜碧林與乙○○共有之事，乙 ○○應證明就系爭土地有3 ／4 應有部分權利，或證明乙○ ○與甲○○○間存有借名登記契約關係存在；甲○○○依土 地法第43條規定為所有權人，所為處分行為並未侵害乙○○ 權利，不構成民法第184 條第1 項前段之侵權行為等語置辯 。被上訴人丙○○○以：因杜碧林與其夫林水清為多年好友 及金錢往來，杜碧林於89年間要求將系爭土地登記為其名義 所有，但相關登記所需費用及稅款均由杜碧林處理，杜碧林 死後，甲○○○於93年5 、6 月間通知已將系爭土地出賣予
他人，價金22,000,000元，先由買受人款項給付丙○○○， 其再分次將價金返還甲○○○，已先後返還10,500,000元， 尚有11,470,000元亦可隨時返還予甲○○○，其僅係單純受 借名登記，並無侵權行為可言，且與乙○○未成立任何契約 法律關係等語置辯。
三、原審判命甲○○○應給付乙○○壹仟陸佰萬元及自96年1 月 17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其餘 之訴駁回。乙○○不服，提起上訴，先位聲明：（一）原判 決關於駁回乙○○請求後開第二項之訴部分及該部份假執行 之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。（二）丙○○○應給付乙 ○○1147萬元（減縮請求），及自96年1 月17日起至清償日 止按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。 備位聲明為：（一）原判決關於駁回乙○○請求後開第二項 之訴部分及該部份假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。 （二）丙○○○應給付1147萬元及自96年1 月17日起至清償 日止按年息5%計算之利息（減縮請求）予甲○○○，並由乙 ○○代為受領。（三）願供擔保請准宣告假執行。丙○○○ 則請求駁回上訴。
甲○○○就原審判決其敗訴部份提起上訴請求：（一）原判 決第一項關於不利甲○○○部份廢棄。（二）上開廢棄部份 ，駁回乙○○第一審之訴。乙○○則請求駁回上訴。四、兩造不爭執事項：㈠坐落高雄縣湖內鄉○○○段3985、3991 、3992、3993號等4 筆土地，於63年2 月26日以買賣為原因 登記為蘇海水名義所有；於77年8 月1 日以買賣為原因變更 登記為甲○○○名義所有；於89年5 月間以買賣原因移轉登 記為丙○○○名義所有 (丙○○○僅為受借名登記之人)； 再於93年7 月22日以買賣為原因移轉登記為王老得名義所有 ，該次買賣所得價金為22,000,000元，丙○○○已返 還其 中10,530,000元予甲○○○。㈡乙○○以甲○○○等人出賣 上開4 筆土地予王老得涉有侵占等犯行為由提起告訴，經檢 察官不起訴處分後，乙○○提起再議發回後，再經檢察官以 95年偵續字第121 號為不起訴處分，經再議駁回確定。五、本院判斷：
㈠先位請求部分：
乙○○主張63年間與杜碧林共同出資購買系爭土地，約定應 有部分乙○○3/4 、杜碧林1/4 ，並因2 人均無自耕能力， 而先登記為蘇海水名義所有，其後杜碧林與乙○○協議於77 年7 月間以買賣為原因將系爭土地移轉登記為甲○○○所有 ，（主張與甲○○○間成立借名登記契約）。甲○○○則否 認杜碧林與乙○○共同出資購買系爭土地，或與乙○○間有
借名登記契約關係存在。查：
⑴乙○○之妻妹、甲○○○之夫姊杜碧容曾於刑事偵查中證 稱「在醫院沒聽到 (指93年間杜碧林在高醫住院時 杜碧 林有否說系爭4 筆土地乙○○有3/4)，但他還沒去醫院前 在他家有聽到我姊夫說他不要怕會吃掉地，我父親清清白 白不會吃掉地，該我們的就是我們的，當時是林杜碧麗載 我及我姊姊去看他。」「杜碧林過世隔（天）我大姊跟高 隆子說地該是妳的就是妳的 (指事後有否跟甲○○○說該 地乙○○有否四分之三），以後後代才不會被人家說是佔 的，甲○○○說她知道她不會這樣。我大姊講時我在旁邊 。」 (台灣高雄地方法院檢察署95年偵續字第121 號偵查 卷第47頁)； 上訴人之媳即甲○○○之甥林李素琴於偵查 中證稱「他應該知道 (指93年7 月將系爭土地出賣予王老 得時甲○○○知否地乙○○有持分)， 因為我舅舅杜碧玲 ( 林)往生時我有帶我孩子去上香，杜高說她很煩，我有 提到這筆地我跟甲○○○特別強調3/4 是我公公地，舅舅 1/4 ，她說她知道，沒想到她將地賣掉也沒有跟我們說.. . 」 (台灣高雄地方法院檢察署95年偵續字第121 號偵查 卷第75頁)； 杜碧容之姊妹杜碧麗亦於偵查中證稱「有， 我有聽見 (指聽見杜碧林表示系爭土地3/4 為乙○○所有 )， 當時杜碧林生病，所以在高醫的病房旁邊聽見的，當 時我與我姐姐去看他，我們問他如何處理後事，他表示此 塊土地3/4 是我姐夫乙○○所有，時間大約早上10 點 多 時，他說1/4 是他的。」「只有我姐姐杜碧霞在場聽見， ... 」 (台灣高雄地方法院檢察署94年偵字第17235 號偵 查卷第11頁)； 杜碧霞證稱「有聽過 (指聽過杜碧林表示 系爭土地3/4 為乙○○所有)， 但我弟弟生病時，我探望 時，他又說一次，並表示他有1/4 所有權，3/4 是我妹婿 的」「有 (指杜碧林有無說為何土地3/4 為乙○○所有) ，他當時病重，類似交代遺言時所說，表示他3/4 他不會 吃掉，該地已經購買很久，當時在合做拆船生意，我妹婿 他作董事長較有錢，所以他買3/4 ，杜碧林買1/4 」「第 1 次我在弟弟家中聽到，當時我們妹妹在場，有杜碧蓉、 杜碧麗。第2 次在高醫又說一次，也是我們3 人在場。」 「在我弟弟死後2 日，我拿白包，在他家簾後有告知他 ( 指有無向甲○○○轉述3/4 土地為乙○○所有)， 當時杜 碧蓉、杜碧麗在場，他回我他不會這樣做，表示不會將地 賣掉。他早就知道只有1/4 權利。」 (台灣高雄地方法院 檢察署94年偵字第17235 號偵查卷第20至21頁)； 上開證 人杜碧容、杜碧麗、杜碧霞為乙○○之妻妹、且為甲○○
○夫杜碧林之姊妹，與兩造均有親誼關係，應無偏頗任何 一方之可能，所述可信為真實，依該3 人所述，足認乙○ ○主張與杜碧林共同出資購買系爭土地，且乙○○出資 3/4 ，杜碧林出資1/4 ，及其後登記為甲○○○名義所有 之事實為真。
⑵另證人即曾在乙○○擔任董事長、杜碧林擔任副總經理之 國達公司會計鄭淑惠亦到庭證稱「因為我跟總經理乙○○ 、副總經理杜碧林3 個人同辦公室，所以曾經他們2 人提 起，共同合買台南的土地，但不知道買了幾筆，他們為何 合買土地我不清楚。」「有聽到 (指合資購買土地之比例 )， 好像是乙○○4 分之3 杜碧林4 分之1 。」「好像是 茄萣 (指是否確定購買之土地在台南」，我不太確定，我 只知道是在路邊的土地。」「我可以非常肯定原證10、11 、13的筆跡是杜碧林寫的，因我跟他同一辦公室30年，我 可以確定他的筆跡是這樣沒錯。」「因為乙○○他們是台 南灣裡人，而且我的認知裡茄萣、興達港、灣裡都是台南 ，所以他們當時講的地名，我直覺就認為是台南，他們雖 然有講地名，但我忘了，所以我直覺認為應該是講台南」 (原審卷第156 至157 頁)。 證人與兩造無任何親誼關係 ，亦無為虛偽陳述之可能，其熟稔乙○○與杜碧林之事務 所證應為真實。雖其證稱乙○○與杜碧林合資購買之土地 位在台南，然衡情證人並非合資購買之當事人，就土地確 實位在何處記憶有所出入應屬常情，且茄萣鄉雖非系爭表 所座落土地之鄉鎮，但與湖內鄉乃毗鄰之鄉鎮，且均與台 南市南區緊接相鄰，尚難因而即認為證人所述並非真實， 是依證人所證，原證10既由杜碧林記載「該批土地所有權 人乙○○佔3/4 、杜碧林佔1/4,合計約0.55公頃」、原證 11 則 記載關於87年9 月25日匯款明細合計138,500 元， 亦以乙○○75% 、杜碧林25% 之方式記載，且確實於87年 9 月25日匯款138,500 元予蘇勇和，亦有匯出匯款申請書 回條聯可參 (原審卷第69至71頁)， 證人蘇勇和亦證稱確 因代杜碧林整理土地支出費用而受領上開款項 (原審卷第 196 頁)； 益證乙○○所述確為真實。
⑶再者，上訴人確實持有系爭土地68、72、74年田賦代金繳 納資料、及83、84、87、88年地價稅繳款書等資料，亦為 兩造所不爭執，衡情乙○○如非共同購買系爭土地之人， 即鮮有持繳納相關稅捐資料之可能，況系爭土地果真係杜 碧林單獨所購，甲○○○為其妻子，手邊至少亦應保留繳 稅單據供稅捐機關備查以免遭重複課稅，惟甲○○○於原 審表示伊無法找到任何繳稅資料（原審卷第63頁），更足
認乙○○主張確為真實。
⑷至證人杜東諺即甲○○○之子於本院證述伊父杜碧林生前 曾告知伊「這塊土地 (指系爭土地) 是我們的」並登記於 甲○○○名下。杜碧林住院期間，伊未曾聽杜碧林說過系 爭土地係與他人共有。杜碧蓉、杜碧麗、杜碧霞三人雖曾 於杜碧林住院及過世分別至醫院及家中探望，但伊未曾聽 上開三人與杜碧林在醫院及杜碧林過世後與甲○○○討論 系爭土地持分云云，因甲○○○與杜東諺係母子關係，其 證詞偏向甲○○○亦屬常情，所證與上述各證人所敍情節 有悖，杜東諺之上開證詞，核不足信，尚非無疑。 ⑸又甲○○○辯稱原證10記載「該批土地所有權人乙○○佔 3/4 、杜碧林佔1/4,合計約『0.5.5 』公頃」 (原審卷第 69頁)， 該證物係屬變造而非杜碧林所寫云云。惟查，系 爭土地面積為5500公尺，有土地登記謄本可稽 (原審卷23 至24頁背面)， 合為0.55公煩。而原證10係杜碧林所寫既 經證人鄭淑惠證明已如前述，而原證10應係杜碧林原先記 載「5.5 公頃」，後來發現有誤始更改其成「0.55公頃」 ，杜碧林書寫原證10係為證明乙○○就系爭土地有4 分之 3 之持分，而原證10上面積「0.5.5 」應係筆誤，倘乙○ ○如欲偽造原證10，衡情手法應不致拙劣至留下塗改痕跡 使人發現，是甲○○○所辯亦無可採。
⑹系爭土地確為乙○○與杜碧林共同出資購買既如上開所述 ，而甲○○○確依其夫杜碧林之指示而以其名義登記為土 地所有權人，亦為甲○○○所不否認，足認甲○○○確係 基於與乙○○、杜碧林成立借名登記契約之意而登記為所 有權人，並無積極管理或處分之約定，則乙○○主張與甲 ○○○間成立借名登記契約關係，堪予採信。
⒉按當事人約定，一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來 之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為 借名登記契約。當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之 契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之。 又借名登記契約，乃著重於當事人間之信任關係，性質與委 任類同，應類推適用委任關係關於終止、消滅之規定（最高 法院91年度台上字第1871號判決意旨參照）。甲○○○係因 乙○○與杜碧林均無自耕能力，因而依杜碧林指示登記成為 土地名義所有權人，與乙○○間應成立借名登記契約，乙○ ○自得類推適用民法第549 條第1 項規定終止與甲○○○間 之借名登記契約關係；是乙○○以起訴狀繕本之送達為終止 與甲○○○間借名登記契約關係，自已合法終止其間之借名 登記關係，乙○○於借名登記關係終止後，原可取得請求甲
○○○辦理移轉登記系爭土地之「債權請求權」，惟因甲○ ○○已將土地出賣予王老得並移轉登記完畢，因而已無法將 土地移轉登記返還乙○○，系爭土地出賣所得之價金為22,0 00,000元為兩造所不爭執，則乙○○依民法第226 條第1 項 規定請求甲○○○應賠償因系爭土地已出賣而無法回復原狀 以致給付不能之損害，即按乙○○出資比例3/4 計算之價金 ，自屬有據（原審判命甲○○○應給付1,600萬元本息）。 丙○○○受杜碧林所託，將系爭土地登記於其名下，與乙○ ○間並無成立借名登記關係，且乙○○就系爭土地有4 分之 3 持分是否為丙○○○所知而仍將系爭土地出賣，而有故意 或過失，乙○○亦未能舉證以實其說，是乙○○主張依借名 登記併準用委任、或民法第174 條第1 項、第184 條第1 項 前段無因管理，侵權行為之法律關係，請求丙○○○與甲○ ○○共同賠償11,470,000元（減縮請求），尚屬無據，不應 准許。
㈡備位請求部分：
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第242 條定有明文。甲○○○因系爭土地已出賣而無法 回復原狀以致對乙○○負有給付不能損害賠償責任，已如前 述。系爭4 筆土地係丙○○○以其名義出賣予王老得，該次 買賣所得價金為22,000,000元，丙○○○已返還其中之1,05 3 萬元予甲○○○（原審卷第81頁），為兩造所不爭執。且 丙○○○自承該買賣係王老得開立以丙○○○為受款人之支 票支付，俟兌現後，由丙○○○分次將款項返還予甲○○○ ，並提出甲○○○或其兒子所簽發之收據、匯款單影本可稽 （原審卷第51、161 至172 頁)， 尚餘1,147 萬元未返還予 甲○○○，為丙○○○所不爭執。是乙○○與甲○○○間、 甲○○○與丙○○○間確有債權債務關係存在。據丙○○○ 自陳所餘款項1,147 萬元伊隨時可以返還甲○○○（原審卷 第51頁），核丙○○○最後返還部分價款係於95年2 月16日 （原審卷第160 、172 頁），此後，甲○○○即未再向丙○ ○○催還，是甲○○○既隨時可要求丙○○○返還，丙○○ ○亦隨時可清償，則甲○○○未為請求，顯已怠於行使向丙 ○○○請求給付餘款之權利，且甲○○○負有將4 分之3 價 金給付予乙○○之義務而未給付，於乙○○於95年6 月向原 審起訴時，應認甲○○○對乙○○已負遲延責任。又甲○○ ○對華南商業銀行負有1,784 萬餘元債務，有華南商業銀行 以甲○○○為債務人向原法院聲請核發之支付命令影本2 紙 可稽（臺灣高雄地方法院檢察署93年度發查字第4193號卷28
至31頁），乙○○主張杜碧林及甲○○○向其表示，因甲○ ○○有債務問題，故需將系爭土地移轉登記予丙○○○名下 等情，認甲○○○無資力，有保全其債權之必要為可採，從 而乙○○主張甲○○○可向請求丙○○○給付1,147 萬元， 並由其代甲○○○受領上開1,147 萬元（減縮請求），應屬 有據。
六、綜上所述，先位請求部分，乙○○請求甲○○○給付16,000 ,000 元 及自96年1 月16日（民事準備三狀送達翌日）起至 清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由；請求丙○○○ 給付上開本金及遲延利息為無理由，原審就上開部分，分別 為甲○○○、乙○○為敗訴之判決，核無違誤。甲○○○、 乙○○上訴意旨分別就上開部分，指摘原判決不當，求予廢 棄為無理由，應予駁回。乙○○備位請求丙○○○應給付甲 ○○○11,470,000元，及自96年1 月16日（民事準備㈢狀送 達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由乙○○ 代為受領，為有理由，原審就此部分為乙○○敗訴之判決， 尚有未合，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄為有理由，爰廢棄改判如主文2 項所示，上訴人乙○○陳 明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金 額准許之。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第390 條第2 項、第463 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日 民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 陳真真
法 官 張明振
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 96 年 12 月 6 日 書 記 官 黃琳群
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表
┌──┬───────┬─────┬─────┬─────┐
│編號│ 土地坐落 │ 地號 │面積 (平方│ 附註 │
│ │ │ │公尺) │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼─────┤
│ 1 │高雄縣湖內鄉圍│ 3985 │ 1160 │ │
│ │子內段 │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼─────┤
│ 2 │高雄縣湖內鄉圍│ 3991 │ 1400 │ │
│ │子內段 │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼─────┤
│ 3 │高雄縣湖內鄉圍│ 3992 │ 1400 │ │
│ │子內段 │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼─────┤
│ 4 │高雄縣湖內鄉圍│ 3993 │ 1540 │ │
│ │子內段 │ │ │ │
└──┴───────┴─────┴─────┴─────┘
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