臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上易字第56號
上訴人即附
帶被上訴人 甲○○
訴訟代理人 洪千琪律師
被上訴人即
附帶上訴人 子○○(即劉清地
丙○○(即劉清地
丑○○(即劉清地
庚○○(即劉清地
己○○(即劉清地
辛○○(即劉清地
戊○○(即劉清地
壬○○(即劉清地
兼前列八人共同
訴訟代理人 癸○○(即劉清
共同訴訟代理人
（除癸○○外） 丁○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年3 月1 日
臺灣高雄地方法院94年度訴字第1575號第一審判決提起上訴，被
上訴人提起附帶上訴，本院於96年11月20日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹拾貳萬捌仟壹佰玖拾參元。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴與附帶上訴部分，均由上訴人即附帶被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人即劉清地之承受訴訟人子○○等9 人主張：上訴人 甲○○於民國92年11月6 日駕駛車牌號碼ZO－1873號自用小 客車，沿高雄市○鎮區○○街由西向東行駛至無號誌之佛德 路口，疏未注意車前狀況，及未讓幹線道之車輛先行，而撞 及沿佛德路由北向南行駛之劉清地所騎乘之機車，致其人車 倒地受有右橈尺骨骨折、右髖臼粉碎性骨折、骨盆粉碎性骨 折等傷害。劉清地因此車禍事故受傷，共計支出醫療費新台 幣（以下同）25,049元、救護車及計程車車資8,085 元，另 自92年11月6 日起至93年1 月19日止共計75日，由親屬全日 看護，每日以2,000 元計算看護費用共15萬元，又劉清地因
此車禍受傷，精神上受有相當之痛苦，故請求賠償精神慰撫 金50萬元。爰依民法第184 條第1 項、第193 條第1 項、第 195 條第1 項前段之侵權行為之規定，訴請上訴人給付683, 134 元及自起訴狀繕本送達翌日即94年06月02日起至清償日 止按年息5%計算之利息。而劉清地於起訴後已於95年1 月11 日死亡，被上訴人等9 人均為其法定繼承人並已承受訴訟等 情。原審為命上訴人應給付被上訴人等9 人共35萬元本息之 判決，並駁回被上訴人其餘之訴。其答辯聲明：上訴駁回。 嗣於本院審理中提起附帶上訴，主張甲○○於事故發生時並 未投保強制汽車責任險，故國泰世紀產物保險股份有限公司 給付予劉清地之強制汽車責任險保險金55萬6,299 元，應歸 伊等所有，不應扣除等語，其附帶上訴之聲明：㈠原判決第 二項關於駁回附帶上訴人之訴部分廢棄。㈡附帶被上訴人應 再給付附帶上訴人128,193 元。㈢第一、二審訴訟費用，由 附帶被上訴人負擔。
二、上訴人甲○○則以：伊雖有與劉清地於上開時、地發生車禍 之情事，惟劉清地當時係騎車超速撞上伊之後車門，且其傷 勢輕微，依佛公醫院之診斷僅受有右橈骨閉鎖性骨折及大腿 挫傷之傷害，經急診處置後即出院，靜養數日應可痊癒，故 嗣後安泰醫院診斷謂劉清地受有右橈尺骨骨折、右髖臼粉碎 性骨折、骨盆粉碎性骨折等傷害，應係事後另外受傷所致， 與本件車禍無關。又被上訴人所提之醫療費收據，在92年11 月8 日以後部分均與伊無關；而車資部分，除92年11月6 日 車禍當日之救護車收據700 元外，其餘亦與本件車禍無關； 另劉清地事後所受前開粉碎性骨折之傷害，既非本件車禍所 致，故其請求75日之看護費用並無理由。再者，劉清地已向 國泰世紀產物保險股份有限公司領取強制汽車責任險保險金 556,299 元，故此部分之保險金額亦應予以扣除等語，資為 抗辯。其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴 訟費用由被上訴人負擔。關於附帶上訴之答辯部分：㈠附帶 上訴駁回。㈡訴訟費用由附帶上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於92年11月6 日駕駛車牌號碼ZO－1873號自用小客 車，沿高雄市○鎮區○○街由西向東行駛至佛德路與和義 街之交岔路口，左轉進入屬幹線道路之佛德路時，因行經 無號誌之交岔路口，上訴人因疏未讓幹線道之車輛先行， 致撞及沿佛德路由北向南行經該交岔路口由劉清地騎乘之 機車，而劉清地就本件車禍之發生，亦有行經無號誌交岔 路口未減速慢行之疏失。又上訴人因本件車禍所涉過失傷
害案件，經檢察官聲請簡易判決處刑後，原審法院以94年 度交簡字第1011號判處拘役50日，嗣經上訴後，業經原審 法院以94年度交簡上字第100 號撤銷改判處上訴人拘役30 日確定。
（二）劉清地因本件車禍於92年11月6 日在佛公醫院（現已改名 為宏和醫院）診斷出受有右橈骨閉鎖性骨折及大腿挫傷， 有佛公醫院診斷證明書可稽。
（三）劉清地因本件車禍受傷已向國泰世紀產物保險股份有限公 司請領強制汽車責任醫療保險金46,299元及殘廢保險金51 萬元，合計556,299 元，有國泰世紀產物保險股份有限公 司高雄分公司95年11月30日（95）高分服字第224 號函可 稽（見原審卷第149 頁）。
四、茲兩造所爭執之事項為：㈠上訴人對於本件車禍之發生有無 過失？㈡劉清地所受傷害為何？其於92年11月8 日在安泰醫 院診斷出之右橈尺骨骨折、右髖臼粉碎性骨折、骨盆粉碎性 骨折等傷害，是否為本件車禍事故所致？㈢上訴人應賠償被 上訴人之金額多少？㈣劉清地向國泰世紀產物保險股份有限 公司領取強制汽車責任險保險金556,299 元是否應予扣除？五、本院判斷如下：
（一）上訴人對於本件車禍之發生有無過失？
１、前開上訴人駕駛小客車沿高雄市○鎮區○○街由西向東行 駛至佛德路與和義街之無號誌交岔路口，欲左轉進入屬幹 線道路之佛德路時，因上訴人乃支線道之車輛，竟疏未讓 幹線道之車輛先行，致撞及沿幹線道之佛德路由北向南行 經該交岔路口由劉清地騎乘之機車而肇事，劉清地人車倒 自並因此在佛公醫院診斷受有右橈骨閉鎖性骨折及大腿挫 傷，上訴人應負肇事過失責任，業經原法院以94年度交簡 上字第100 號刑事判決判處上訴人拘役30日確定等情，為 兩造所不爭，並有佛公醫院診斷證明書（見原法院調解卷 第17頁）、道路交通事故現場圖、高雄市政府交通局車輛 行車事故鑑定委員會鑑定意見書及高雄市車輛行車事故覆 議委員會鑑定覆議意見書等件附於原法院94年度交簡上字 第100 號刑事卷可稽，並經本院函調上開刑事案卷核明， 堪認屬實。上訴人確應就本件車禍負肇事過失責任。 ２、按汽車行駛至無號誌之交岔路口，支線道車應暫停讓幹線 道車先行，道路交通安全規則第102 條第1 項第2 款定有 明文。上訴人駕車自應注意上述道路交通安全規定，且依 當時情況，並無不能注意之情事，竟疏未注意，不慎撞及 劉清地致其受有前述傷害，上訴人自應負本件車禍肇事過 失責任，而上訴人之過失行為與劉清地之所受前述傷害間
，具有相當因果之關係，應認其有不法侵害劉清地之身體 、健康之侵權行為甚明。
（二）劉清地所受傷害為何？其於92年11月8 日在安泰醫院診斷 出之右橈尺骨骨折、右髖臼粉碎性骨折、骨盆粉碎性骨折 等傷害，是否為本件車禍事故所致？
１、被上訴人主張劉清地因本件車禍受傷而於92年11月6 日在 佛公醫院診斷受有右橈骨閉鎖性骨折、大腿挫傷，及於同 年月8 日在安泰醫院診斷受有右橈尺骨骨折、右髖臼粉碎 性骨折、骨盆粉碎性骨折之傷害等情，業據提出佛公醫院 診斷證明書、安泰醫院診斷證明書各1 紙為證（見原審調 解卷第17、18頁），上訴人對於上開佛公醫院診斷之傷害 雖不爭執，然否認安泰醫院所診斷之傷害係本件車禍所致 ，並以前開情詞置辯。查經原審分別向宏和醫院（即佛公 醫院）及安泰醫院函詢劉清地所受傷勢診斷歧異之原因為 何，據宏和醫院覆函表示：依劉清地之Ｘ光片判定，右髖 骨確有骨折，當時診斷未闡明，係當時之遺漏，又病人急 診後即轉院，以致未詳查等語；而安泰醫院函覆表示：劉 清地於車禍後在佛公醫院僅提及右橈骨骨折，未提及髖臼 及骨盆部位，可能是因患者剛受此傷，受到驚嚇，真正受 傷部位的疼痛並不明顯，故醫師並未予以照Ｘ光片，所導 致之差異，當病情沉澱之後，真正受傷部位疼痛顯現，即 可輕易檢查出來等情；分別有宏和醫院95年6 月10日（95 ）宏字第0610號函，及安泰醫院95年5 月19日醫總字第36 49號函與所附之電腦斷層報告附卷足稽（見原審卷第54、 59頁）。又經原審將發生車禍當日宏和醫院為劉清地檢查 之Ｘ光片送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果， 該Ｘ光片顯示確有腕部橈骨骨折、一側髖臼骨折及骨盆同 側之恥骨上下肢骨折，但因Ｘ光品質不良，且未標示左右 側，故不知何側，且不知有無髖臼及骨盆之粉碎性骨折， 此有該院95年7 月24日高醫附秘字第0950002407號函可佐 （見原審卷第87頁）。足見宏和醫院函覆當時未能診斷出 劉清地受有髖臼骨折及骨盆骨折，確有遺漏，應屬無疑。 再據證人即安泰醫院放射科主任醫師楊尚春證稱：依據伊 於92年11月10日幫劉清地作電腦斷層檢查，發現其右橈骨 、右髖臼、右恥骨都有粉碎性骨折，右邊坐骨受有線狀骨 折，右邊橈骨及尺骨的遠端是單純性骨折，這些都是包含 在安泰醫院診斷證明書所載右橈尺骨折、右髖臼粉碎性骨 折及骨盆粉碎性骨折；而佛公醫院是用一般Ｘ光片照射， 比較難看出是否有粉碎性骨折，我們用電腦斷層來檢查比 較容易看出是否有粉碎性骨折，佛公醫院所照這張Ｘ光片
確實只能判斷出橈骨骨折、右邊髖臼及右邊坐骨有骨折的 現象，但沒有辦法判定是否為粉碎性骨折，要明確的判定 是否有粉碎性骨折，還是要照電腦斷層才能判斷；又倘一 般人受有粉碎性骨折，有可能拖延2 日才檢查出來，因為 剛開始受傷可能受到驚嚇，症狀比較不明顯等語（見原審 卷第107 、108 頁）。是證人楊尚春已就劉清地之受傷檢 查情形及粉碎性骨折狀況為詳實之說明，參以劉清地於92 年11月6 日晚間發生車禍後，不到2 日隨即在安泰醫院診 斷出受有前述右橈尺骨骨折、右髖臼粉碎性骨折、骨盆粉 碎性骨折之傷害，且宏和醫院亦表示劉清地之右髖骨確有 骨折，當時該院診斷時未闡明，係當時之遺漏等情觀之， 足認被上訴人等主張劉清地因本件車禍致受有右橈尺骨骨 折、右髖臼粉碎性骨折、骨盆粉碎性骨折之傷害等情，應 可採信。
２、上訴人雖抗辯稱劉清地若受有粉碎性骨折，應不可能拖延 2 日才就醫，該傷勢應係事後另外受傷所致，與本件車禍 無關云云。惟查，發生車禍當日劉清地所就診之宏和醫院 既僅以Ｘ光片檢查其受傷情形，並未用電腦斷層幫劉清地 確實檢查，已難判定劉清地是否有粉碎性骨折現象，且依 上開Ｘ光片所顯現出之橈骨骨折、右邊髖臼及右邊坐骨骨 折，與宏和醫院出具之診斷證明書所載右橈骨閉鎖性骨折 、大腿挫傷相較，除橈骨骨折相同外，其餘「右邊髖臼及 右邊坐骨骨折」部分均未經該診斷證明書載明，再參酌證 人楊尚春之證述：每個人之耐痛性不同，沒有絕對的標準 ，之前伊也碰過有人住院當下沒有主訴有粉碎性骨折現象 ，過1、2日才發現，且粉碎性骨折也有輕重程度之不同， 程度較輕的可能會晚一點發現，而劉清地所受之粉碎性骨 折並非很嚴重等語（見原審卷第108 頁），足見劉清地所 受之粉碎性骨折傷害，應係宏和醫院當日急診檢查時所遺 漏，仍係因本件車禍受傷所致無疑，況劉清地既已因本件 車禍受傷，其已不可能再自行騎車或為其他劇烈活動，上 訴人並未舉證劉清地有另行受傷之情事，遽以推測之詞， 辯稱劉清地所受粉碎性骨折傷害係事後另外受傷所致，與 本件車禍無關云云，自屬無據，不足採信。
（三）上訴人應賠償被上訴人多少？
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用 中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；不法 侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞 動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法
侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操 、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財 產上損害，亦得請求賠償相當之金額，又前項請求權，不 得讓與或繼承，但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或 已起訴者，不在此限。民法第184 條第1 項前段、第191 條之2 前段、第193 條第1 項、第195 條第1 項前段、第 2 項分別定有明文。本件上訴人因過失不法侵害劉清地之 身體健康，致其受有損害，已如前述，而劉清地於起訴後 ，已於95 年1月11日死亡，被上訴人均為其法定繼承人等 情，有死亡證明書及戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第44、 179~190 頁），則依上開規定，被上訴人自得請求上訴人 賠償損害。茲就被上訴人得請求賠償之金額，審酌如下： ⑴醫療費用部分：
查被上訴人主張劉清地因本件車禍受傷，已支出醫藥費共 25,049元，提出之醫療費用收據為證（見原審雄調字卷第 3~11頁），上訴人雖抗辯劉清地所受之粉碎性骨折傷害與 本件車禍無關，92年11月8 日以後由安泰醫院所出具之醫 療費收據之支出無必要云云。然劉清地確因本件車禍受有 右橈尺骨骨折、右髖臼粉碎性骨折、骨盆粉碎性骨折等傷 害，業如前述，其所提上開醫療費收據均係劉清地至安泰 醫院治療前開粉碎性骨折傷害所支出，此經安泰醫院函覆 明確，有該院95年12月21日醫總字第3687號函可憑（見原 審卷第209 頁），當係醫療所必要之支出，上訴人否認與 本件車禍有關，尚屬無據。被上訴人請求賠償醫療費損失 25,049元，即屬有據，應予准許。
⑵車資部分：
被上訴人主張劉清地前往宏和醫院及安泰醫院就醫時，因 受傷行動不便，共計支出救護車及計程車車資8,085 元之 事實，業據提出救護車中心費用項目單、車資證明單及收 據為證（見雄調字卷第23～27頁），上訴人抗辯稱除車禍 當日之救護車收據700 元外，其餘與本件車禍無關云云。 經查，上述車資證明單及收據，除其中1 張日期為92年11 月6 日之救護車中心費用項目單為上訴人所不爭執外，其 餘均確為劉清地至安泰醫院就診之日期，此亦有安泰醫院 95年12月21日醫總字第3687號函在卷可稽（見原審卷第20 9 頁），參之劉清地所受傷害為右橈尺骨骨折、右髖臼粉 碎性骨折、骨盆粉碎性骨折等傷害，其外出就醫行動自屬 不方便，即有以救護車或計程車代步之必要，且每單趟救 護車車資約為700 元，計程車之車資單價約125 元或130 元，核與常情相當，堪認確屬劉清地因車禍受傷而額外增
加支出之交通費用。是被上訴人向上訴人請求賠償車資8, 085 元為有理由，應予准許。
⑶看護費用部分：
被上訴人主張劉清地因本件車禍事故受有前開傷害，需臥 床休息，無法自行活動，故需賴他人全日照顧約三個月等 情，業經原審向安泰醫院函查屬實，有該院95年7 月18日 醫總字第3659號函可憑（見原審卷第83頁），可認其主張 為實。查劉清地自92年11月6 日起至93年1 月19日止，係 由家屬丁○○負責全日照顧共75日等情，業據證人丁○○ 證述明確（見原審卷第110 頁）。按此項由親屬代為照顧 被害人起居所付出之勞力，非不能評價為金錢之請求，且 此種親屬間基於親誼恩惠所付出之勞力，不能加惠於加害 人，自得認被害人受有相當親屬看護費之損害，得向加害 人請求賠償。則被上訴人請求上訴人賠償75日之看護費用 損失，自屬有據。經參酌現今看護工收費價格，全日24小 時收費2,000 元，有高雄市醫院看護工職業工會95年6 月 21日高市工字第9500110 號函可參（見原審卷第71頁）， 兩造對此收費標準亦不爭執（見原審卷第66頁），則被上 訴人請求給付劉清地所需75日之看護費用計15萬元（計算 式：2,000 ×75＝150,000） ，核屬適當，應予准許。 ⑷精神慰撫金部分：
查被上訴人主張劉清地因本件車禍受有前述之傷害，需臥 床休息，無法自行活動，精神上受有相當之痛苦，請求上 訴人賠償精神慰撫金，自屬有據。然被上訴人請求精神慰 撫金50萬元，上訴人則抗辯其金額過高。經審酌劉清地為 國小肄業，車禍發生時其並無從事任何職業及收入；上訴 人為高職畢業，從事金融業工作，每月收入約5 萬元等情 ，分別據兩造陳明在卷。又劉清地生前並無任何財產，而 上訴人於92、93、94年度所得收入，依序為866,044 元、 856,083 元、1,097,588 元，名下財產有房屋及土地各1 筆、投資591,840 元，財產總額為1,397,760 元，有稅務 電子閘門財產所得調件明細表、財政部高雄市國稅局綜合 所得稅各類所得資料清單及財產歸屬資料清單在卷可稽（ 見原審字卷第72～80、136~138 頁）；併衡之劉清地所受 傷害程度與所造成精神上痛苦程度等一切情狀，認被上訴 人請求上訴人賠償精神慰撫金50萬元，尚屬適當公允，應 予准許。
２、綜上，被上訴人請求上訴人賠償之金額有理由者計醫療費 用25,049元，車資8,085元，看護費用150,000元，精神慰 撫金500,000 元，共683,134 元（計算式：25,049＋8,08
5 ＋150,000 ＋500,000 ＝683,134） 。惟按損害之發生 或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免 除之，民法第217 條第1 項定有明文。又按汽車行經無號 誌之交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備，道路交 通安全規則第93條第1 項第4 款定有明文。查劉清地就本 件車禍之發生，應負行經無號誌交岔路口未減速慢行之疏 失，此為劉清地生前於原審所不爭執，並有前述高雄市政 府交通局車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書及高雄市車 輛行車事故覆議委員會鑑定覆議意見書附卷可稽，自堪認 定，是劉清地對於本件車禍事故之發生亦與有過失甚明。 經斟酌劉清地與上訴人雙方應負之過失程度，認上訴人應 負過失責任為70% ，劉清地則應負30% 之過失責任。依此 比例計算，被上訴人共計得請求478,194 元（683,134 × 70% ＝478,194，元以下四捨五入）。（四）劉清地向國泰世紀產物保險股份有限公司領取強制汽車責 任險保險金556,299元是否應予扣除？
１、按強制汽車責任保險法係採責任保險法制，其立法目的， 一方面在使汽車交通事故之受害人得直接請求保險賠償給 付，迅速獲得保障；另方面使加害人依法應負賠償責任， 於受賠償之請求時，得因有保險契約之保障，而在限度之 金額內免其責任，責任保險在於代替被保險人向第三人賠 償。職是，強制汽車責任保險法之保險人於被保險人駕駛 被保險汽車發生交通事故，致第三人傷殘死亡，始負保險 賠償給付義務。而修正前該法第9 條所稱之加害人係指汽 車交通事故之行為人，受害人係指因汽車交通事故遭致體 傷、殘傷或死亡之人。又依修正前強制汽車責任保險法施 行細則第3 條第2 項：「汽車交通事故僅涉及一輛汽車者 ，受害人不包括該汽車之駕駛人」之規定，顯將己車之駕 駛人排除在外，亦即駕駛人之傷殘或死亡乃傷害保險之保 障範圍，不能與屬責任保險之現行汽車責任強制保險相混 淆。換言之，被保險人對於第三人依法不需負賠償責任時 ，保險人並無給付保險金之責。
２、經查，據國泰世紀產物保險股份有限公司之職員乙○○證 稱：「劉清地的機車車牌號碼XTE－732號，是汽車強制責 任保險，只有這個部分，壽險部分我們沒有資料」、「（ 法官問：車牌號碼ZO－1873，車主吳明達之自小客車有無 投保汽車強制責任保險？）依據我們XTE－732號的投保紀 錄記載，車牌號碼ZO－1873自小客車肇事於肇事當時沒有 投保（汽車強制責任保險）」等語（見本院96年9 月13日 準備程序筆錄），足見本件僅被害人劉清地有投保強制汽
車責任保險，至上訴人甲○○所駕駛之車號ZO－1873自小 客車則未投保強制汽車責任保險，是依上開說明，被保險 人劉清地對於第三人甲○○既不需負賠償責任，則保險人 國泰世紀產物保險股份有限公司自無給付保險金之責。至 於甲○○因未投保強制汽車責任保險，劉清地原應依修正 前強制汽車責任保險法第38條第1 項第2 款規定，向特別 補償基金請求補償，不得向其投保之保險公司請求給付保 險金。茲保險公司誤予給付，不生保險金給付後，保險人 得依修正前強制汽車責任保險法第31條第1 項代位行使被 保險人對於該第三人之損害賠償請求權之效力（參照最高 法院92年台上字第699 號判決意旨）。加害人甲○○自不 得爰引修正前強制汽車責任保險法本法第30條規定，扣除 劉清地已受領之保險金。而劉清地既未實際自特別補償基 金受領補償，加害人甲○○亦不得援引本法第39條第1 項 規定，視為加害人或汽車所有人損害賠償金額之一部分， 而抗辯扣除之。從而，被上訴人主張就此部分上訴人不得 請求扣除，自屬有據；而上訴人主張劉清地已向國泰世紀 產物保險股份有限公司領取強制汽車責任險保險金 556,299 元，此部分之保險金額應予以扣除云云，尚非可 採。
六、綜據上述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人 給付478,194 元，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為 無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付35萬元及自起訴狀 繕本送達翌日即94年6 月2 日起至清償日止，按年息5 ％計 算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。關於原審判命上訴人 給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶 上訴人主張劉清地所領取強制汽車責任險保險金556,299 元 不得予以扣除為有理由，則其請求上訴人即附帶被上訴人應 再給付128,193 元部分（即478,194 元－350,000 元），為 有理由，應予准許，乃原判決就此部分為駁回附帶上訴人請 求之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以 廢棄改判如主文第三項所示。
七、至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響， 自不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事 訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條判決如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 4 日 民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 謝肅珍
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日 書 記 官 魏文常