臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度選上訴字第41號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 甲○○
共 同
選任辯護人 顏宏斌律師
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高
雄地方法院96年度選訴字第23號中華民國96年9 月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第114 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○夫妻為使高雄市第7 屆 市議員選舉第5 選區（即高雄市前鎮、小港區）候選人蔡媽 福能於民國95年12月9 日舉辦之高雄市第7 屆市議員選舉順 利當選，竟共同基於對籍設該第5 選區具有投票權之人行求 、交付不正利益，約使於95年12月9 日高雄市第7 屆市議員 選舉投票日投票予蔡媽福之犯意聯絡，決定於95年11月18日 中午，在設於高雄市○○區○○路12號之16「山海觀海鮮料 理餐廳（以下稱山海觀餐廳）」舉辦餐會，免費招待籍設該 第5 選區具有投票權之參與人員享用餐點。被告乙○○遂於 95年11月2 日先行前往山海觀餐廳訂席8 桌（每桌坐席10人 ），每桌菜餚價格新台幣（以下同）5,000 元。俟被告乙○ ○訂桌後，再以電話分別邀集其就讀大仁科技大學（前身為 大仁藥專，以下仍稱大仁科技大學）、設籍於高雄市前鎮與 小港區之同班同學，及設籍於高雄市前鎮、小港區有投票權 之親友許為棟、王翠雲、薛益料、黃忠輝及張君禪等人參加 該餐會，並委請渠等邀集其他親友參加，另被告甲○○則以 電話邀集許為棟參加該餐會，嗣許為棟應被告請求邀集許美 桃、賴康雄、賴修健、李櫻嬌，張君禪則邀約宋謝水芳，黃 忠輝則邀約李麗花，一同前往參加該餐會。嗣於同年月18日 12時許，被告乙○○就讀之大仁科技大學同班同學約6 、7 人，與設籍高雄市前鎮、小港區之親友許為棟、許美桃、賴 康雄、賴修健、李櫻嬌、王翠雲、薛益料、宋謝水芳、胡大 山、黃忠輝與李麗花等人，及設籍於高雄市前鎮、小港區有 投票權之親友或未設籍於該區之親友等共約70人應邀參加餐 會（以下稱前開餐會），共席開10桌。被告乙○○於餐會中 以麥克風向在場與會之人推薦高雄市第7 屆市議員選舉第5 選區候選人蔡媽福，並盛讚蔡媽福，請大家能夠投票支持蔡
媽福參選高雄市第5 選區市議員，並稱等一下會有1 位貴賓 到場向大家致意等言詞。嗣於同日下午2 時許，蔡媽福受邀 偕同3 名身穿繡有「蔡媽福」競選背心之助選員到場後，被 告乙○○先以麥克風向在場與會人員介紹蔡媽福，稱蔡媽福 係一認真打拚之人，請大家多支持蔡媽福等言詞，蔡媽福隨 即逐桌向與會人員敬酒致意，並由其隨行助選人員發送其競 選文宣，請求支持蔡媽福。被告乙○○、甲○○以此免費招 待參與人員享用餐點，藉以對於有投票權之人行求、交付不 正利益，約使於95年12月9 日高雄市第7 屆市議員選舉投票 日投票予蔡媽福，而為投票權之一定行使。而當日席開10桌 ，價金本應為5 萬元，惟因加上飲料、酒品，所需費用共計 58,600元，由被告甲○○以現金支付該筆餐費，受邀餐宴之 同學及親友均無須繳交任何費用，故被告乙○○、甲○○對 有投票權人行求、交付之餐飲不正利益平均價值約為每人50 0 元。因認被告乙○○、甲○○2 人均違反公職人員選舉罷 免法第90條之1 第1 項對於有投票權之人，交付不正利益， 而約其投票權為一定之行使罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據， 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據 自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105 號、30年上字第816 號亦分別著有判例可資參照。三、公訴人認被告乙○○、甲○○2 人涉犯前開違反公職人員選 舉罷免法罪嫌，無非係以證人許為棟、賴康雄、賴修健、王 翠雲、宋謝水芳、張君禪、胡大山、黃忠輝、許美桃、李櫻 嬌及薛益料等人均分別證稱被告2 人確於前揭時、地舉辦前 開餐會，過程中亦有市議員候選人蔡媽福到場致意並散發競 選文宣，被告乙○○並以麥克風向在場之人介紹蔡媽福、要 大家支持蔡媽福，且渠等無須支付任何餐飲費用等情，並提 出照片4 幀、競選文宣2 份、餐費計算單及訂桌客戶資料表 各1 紙等為其論據。
四、訊據被告乙○○、甲○○固坦承在前揭時、地舉辦前開餐會 邀請上述證人與其他親友共約70餘人之事實，且對於被告乙 ○○在過程中曾向在場賓客表示稍後有1 位貴賓到場，以及 蔡媽福暨其競選工作人員嗣後確有到場向賓客敬酒致意等節 均不否認，惟矢口否認有何賄選犯行，均辯稱：渠2 人是因 為即將要嫁女兒、欲前往山海觀餐廳設宴試菜而舉辦前開餐
會，但因被告乙○○自學校畢業後已經多年未與同學聯絡， 為避免屆時發放喜帖不好意思，遂先行邀請同鄉、同學及其 他親友聚餐聯絡感情；至於被告乙○○當天所指的「貴賓」 實係指前高雄市議員陳村雄、並非蔡媽福等語置辯。五、程序方面：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。
（二）本件證人許為棟、賴康雄、賴修健、王翠雲、宋謝水芳、 張君禪、胡大山、黃忠輝、許美桃、李櫻嬌及薛益料等人 於本件案發後，分別接受法務部調查局高雄市調查處人員 詢問、或於偵查中經檢察官傳喚就本案事實具結證述，從 而渠等前揭所為審判外陳述性質上屬於傳聞證據，且無刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 明定之例外情形，依法原不 具證據能力。然雖屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中 為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之 情形，其等所為之上開警詢筆錄及偵查筆錄內容，業經當 事人於本院準備程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作 成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為 以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中及偵查筆錄 之證言，自均具有證據能力。
六、經查：
（一）被告乙○○、甲○○2 人係夫妻關係，共同決定於95年11 月18日中午，在高雄市小港區「山海觀餐廳」設宴邀請親 友，遂由被告乙○○先於95年11月2 日前往該餐廳訂席8 桌、約定每桌菜餚價格為5,000 元後，繼而以電話先後邀 集許為棟、王翠雲、薛益料、黃忠輝及張君禪等就讀大仁 科技大學之同班同學或親友參加餐會，同時委請渠等另行
邀集其他親友參加；另被告甲○○則以電話邀集許為棟參 加前開餐會。嗣後許為棟乃邀集許美桃、賴康雄、賴修健 與李櫻嬌等人，張君禪、黃忠輝則分別邀約宋謝水芳、李 麗花等人偕同前往參加該餐會。嗣於同年月18日12時許， 共有吳正貴、許為棟、許美桃、賴康雄、賴修健、李櫻嬌 、王翠雲、薛益料、宋謝水芳、胡大山、黃忠輝與李麗花 等共約70餘人前往山海觀餐廳參加前開餐會，其後被告乙 ○○則委由被告甲○○代為支付餐會費用58,600元，且吳 正貴在會後則另交付現金10,000元予被告乙○○作為贊助 該次餐會之用等情，業經證人許為棟、賴康雄、賴修健、 王翠雲、宋謝水芳、張君禪、胡大山、黃忠輝、許美桃、 李櫻嬌及薛益料等人分別於法務部調查局高雄市調查處及 偵查中證述綦詳，及證人吳正貴於原審到庭結證屬實，並 有山海觀餐廳訂桌顧客資料及餐會計算單各1 件在卷可稽 ，且據被告乙○○、甲○○2 人於原審審理中坦認上情不 諱，足徵被告2 人此部分自白核與事實相符，堪予採信。（二）被告乙○○於前開餐會中曾向在場賓客表示有1 位將到場 向各位致意；嗣於同日14時許，是時為高雄市第7 屆市議 員選舉第5 選區之候選人蔡媽福（已當選）偕同其他3 位 助選員抵達山海觀餐廳，被告乙○○則以麥克風向在場賓 客介紹蔡媽福，稱蔡媽福係一認真打拚之人、請大家多支 持蔡媽福等言詞，而蔡媽福亦逐桌向與會賓客敬酒致意， 並由其他助選員發送其競選文宣等節，除各據證人許為棟 、賴康雄、賴修建、王翠雲、宋謝水芳、張君禪、許美桃 、王翠雲及薛益料證述屬實外，復經證人蔡媽福於原審審 理中結證在卷，並有卷附現場照片片4 幀與競選文宣2 份 可參，亦為被告乙○○先前於警詢及偵查中所是認無訛， 故此部分事實，應堪採認。
（三）按公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之賄選罪係以對 於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益， 而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須 視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人 為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約 或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票 權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付 之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄 者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃 為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄 者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意 思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對
有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為 絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其 他客觀情事而為判斷，最高法院92年台上字第893 號著有 判例。又審諸該條規範意旨雖係禁止以任何手段不當地干 預選舉人之投票意向、影響其選舉自由，然究非以此箝制 候選人不得參與各種形式之競選活動，否則無異係過度限 制候選人參與選舉之自由，侵害其被選舉之基本權利。因 此倘於選舉期間舉辦相關社交聯誼活動，過程中遇有候選 人到場出席，並藉此機會宣傳個人政見、尋求他人之認識 與支持（例如候選人於他人婚宴到場拜票），倘該項活動 目的並非專為候選人所舉辦，要因行為人主觀上欠缺行求 、期約、交付賄賂或不正利益之故意，而參與之人亦無從 明確認識該活動與選舉間確有相當關連性，自未可遽以投 票行賄罪責相繩之。
（四）首先針對本件被告2 人舉辦前開餐會目的一節言之，茲分 述如下：據證人張君禪證稱：我與被告乙○○是親家，因 其子與被告乙○○之女預定於96年1 月6 日訂婚，被告乙 ○○遂以兒女訂婚、要找餐廳試菜為由邀請我夫妻與兒子 前往參加餐會，我則另行邀請友人宋謝水芳一同參加等語 ；又證人吳正貴於原審審理中亦證述：舉辦餐會前被告乙 ○○曾前往伊住處拜訪，向伊表示要嫁女兒，但說要放帖 子不好意思，由於伊曾擔任同學會長，被告乙○○遂央請 伊幫忙邀請大仁科技大學同學到場參加，且會後伊亦有交 付現金1 萬元予被告乙○○，作為贊助同學聚餐所需費用 等語，核與證人宋謝水芳、胡大山、黃忠輝、黃翠雲及薛 益料等人證述情節相符，足認被告乙○○確係以前揭事由 分別邀請同學、親友於上述時、地參加前開餐會無誤。再 佐以餐會舉辦當天確有大仁科技大學同學約6 、7 人到場 參加，而證人吳正貴更有出資1 萬元作為贊助同學聚餐之 用等情，復據被告提出刊載其女薛詩馨與鄭叔偉（即鄭永 群及張君禪之子）結婚歸寧之剪報1 份附於原審卷第36頁 供參，並有被告提出之其女薛詩馨與鄭叔偉（即鄭永群及 張君禪之子）於96年1 月21日結婚之結婚公證書、戶籍謄 本各1 份附於本院卷第54頁、第55頁可憑，益證被告2 人 此部分所辯之情，洵屬非虛。
（五）蓋證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本 事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最 高法院93年度台上字第5349號判決採同一見解）。本件固
據證人許為棟於警詢中指稱：被告乙○○在餐會中有發言 希望大家支持國民黨等語；而證人賴康雄、賴修建、王翠 雲及宋謝水芳亦於警詢中陳述：被告乙○○曾在餐會過程 中持麥克風向在場之人推薦蔡媽福等語。然觀乎渠等嗣於 偵查中則均具結證稱：被告乙○○於餐會當天並沒有提到 市議員、也未曾說要支持哪一位候選人等語。從而該等證 人先後所述各情已有歧異不一，是本院參諸該等證人雖係 被告2 人之親友受邀參加前開餐會，然渠等於受訊之初既 經檢察官詳予告知作證應據實陳述之義務及偽證罪之處罰 ，衡情自無可甘冒偽證罪之險而故為虛偽證述，猶不得徒 以渠等先前在警詢中所為不利於被告之陳述，即採為本件 認定事實之依據。又參酌證人張君禪、胡大山、黃忠輝、 許美桃及李英嬌等人俱稱：餐會當天並未聽到有人介紹市 議員、或要大家支持某特定候選人等語，乃認被告乙○○ 於市議員候選人蔡媽福抵達山海觀餐廳前，是否曾有發言 要在場賓客投票支持蔡媽福之情，容非無疑。至證人許為 棟、宋謝水芳2 人先前於警詢中陳稱：其認為該次餐會是 要為蔡媽福助選、造勢云云，然此無非僅為渠2 人主觀臆 測之詞，尚非可憑為不利於被告2 人之認定。
（六）再依前揭證人所述本次餐會舉辦過程，被告乙○○於餐會 中確有上台介紹與會賓客、包括同鄉會成員及大仁科技大 學同學會等人，而蔡媽福與其助選員直至同日14時許，方 始抵達山海觀餐廳，但當時餐會即將結束，其中部分賓客 則已先行離開；至於蔡媽福到場後雖有逐桌敬酒及上台唱 歌，其間並由助選員散發競選傳單，惟客觀上實難率爾推 認該餐會確係被告乙○○、甲○○2 人專為蔡媽福參加高 雄市第7 屆市議員選舉第5 選區競選活動所舉辦。其次， 被告乙○○雖在餐會過程中曾向在場人士表示當日餐會將 有貴賓到場致意，然證人吳正貴於原審審理中則結證稱： 被告乙○○在訂桌當天曾向伊表示會邀請螃蟹議員（即前 高雄市議員陳村雄）到場之情屬實（見原審卷第124 頁、 第125 頁）；而證人陳村雄亦於原審時到庭結證稱：被告 先前確有邀請我在95年11月18日中午前往山海觀餐廳參加 餐會並擔任貴賓，但當天因為時間不允許，以致未能依約 前往參加等語（見原審卷第129 頁），從而亦難遽指被告 乙○○在餐會中所稱即將到場之「貴賓」即限於蔡媽福其 一人。況且證人蔡媽福於原審時亦結證稱：當天我並非特 定前往山海觀餐廳，而是路過而進入敬酒，我是要去找山 海觀餐廳老闆接洽小港後援會之事，一般到餐廳，如看到 酒席，都會主動過去敬酒，除非主人要我離席等語（見原
審卷第134 頁、第135 頁）。又本件業據被告乙○○自承 其與蔡媽福彼此間相識多年等情，是縱令蔡媽福適於競選 期間主動前往被告乙○○舉辦之餐會，並由被告乙○○在 旁陪同而向在場賓客敬酒致意、或向在場人士推薦蔡媽福 其人，亦屬人情之常。從而既未有何證據足認被告2 人舉 辦前開餐會係為特定候選人士助選，自難認被告2 人舉辦 前開餐會主觀上果有對有投票權人交付不正利益、並約定 為投票權一定行使之犯意。
（七）被告2 人之女薛詩馨與鄭叔偉於96年1 月6 日訂婚，於96 年1 月21日（農曆12月初3） 結婚，於96年1 月22日歸寧 ，其結婚與訂婚之日期相隔1 個半月，又碰上過年前之熱 門日子，且被告女兒歸寧設宴106 桌，桌數不可謂不多， 因此究竟在何餐廳設宴，確實需費一番苦心，喜宴地點如 不決定，喜帖如何印發？故被告2 人於95年11月18日中午 試菜，難謂過早，何況最後喜宴之地點亦不在該「山海觀 餐廳」，可見被告2 人為了女兒歸寧喜宴到處試吃，其求 好心切之心情，可想而知。而「山海觀餐廳」是否足以容 納100 多桌供被告辦喜宴之用？據被告所提出之照片觀之 ，其停車場甚大，且可容納300 桌，有該照片5 幀附於本 院卷第56頁至第58頁足憑，故被告當初考慮以此餐廳作為 其女兒歸寧喜宴之場地，與常情並無相違背。
（八）末查參加前開餐會之部分賓客、即證人王翠雲、胡大山、 許為棟、黃忠輝、賴修建、賴康雄及宋謝水芳等人雖均分 別設籍於高雄市前鎮區及小港區，俱屬高雄市第7 屆市議 員選舉第5 選區之有投票權人一節，業由原審依職權調取 渠等法務部戶役政連結作業系統查詢資料核閱屬實。然審 以本件前開餐會參與人數共計約70餘人，要僅其中7 人經 證明為該選區之有投票權人，所佔比例不過僅為百分之十 ，果真該些人是前去吃選舉飯，一般估算買票之有效性不 到3 成，則真正會投給特定候選人之投票權人亦僅3 、4 位，相較之下，有投票權人之比例顯然偏低。至於其他賓 客是否同係該選區之有投票權人，亦未有何其他證據足資 證明。況前開餐會既非被告2 人專為蔡媽福參與高雄市第 7 屆市議員選舉活動而舉辦，已如前述，而與會人員於事 前、事中亦均無從知悉該次餐會與蔡媽福之競選活動有何 關連性，顯見本件候選人蔡媽福利用被告乙○○、甲○○ 舉辦前開餐會之機會，前往現場尋求不特定人支持之事實 應可確認。揆諸前開說明，自難遽認被告2 人果係以招待 餐飲之方式而實施投票行賄之舉。
七、末按，被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定，刑事訴
訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，說服法院以形成被告有 罪之心證。綜上所述，公訴人前揭所述犯罪事實及所憑證據 尚難證明被告乙○○、甲○○涉有本件投票行賄之犯行。此 外，復查無其他積極證據足供證明被告2 人確有公訴人所指 違反公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之犯行，揆諸前 揭法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告2 人犯罪，自 應諭知被告乙○○、甲○○2人均為無罪之判決。八、原判決以不能證明被告乙○○、甲○○2 人犯罪，而諭知被 告2 人無罪之判決，經核並無違誤。公訴人上訴意旨，以原 審判決被告2 人無罪，固非無見；惟查：（一）被告雖辯稱 係為了嫁女兒放帖子不好意思才於民國95年11月18日中午， 在高雄市○○區○○路12之16「山海觀海鮮料理餐廳」訂席 8 桌試菜，且順便舉辦同學會云云，惟查，被告邀約之同學 僅有10人，為被告之同學即證人吳正貴於審判中證述明確， 而其餘均係吳正貴不熟識之人，倘係試菜，豈有邀一群不認 識之友人試菜之理？另被告之女預定於96年1 月6 日訂婚， 也非正式結婚之日期，「試菜」離正式婚宴約有2 個月之久 ，確有「試菜」一事？且該次聚會僅因試菜、同學會之目的 ，並不包括期約賄選之自的？實屬有疑。（二）證人許為棟 於警詢中指稱：「大約在餐會快結束前，蔡媽福帶領2 、3 名身穿蔡媽福競選宣傳服之助選人員到場，由乙○○先以麥 克風向在場人員介紹蔡媽福是一個認真打拚的人，如果能夠 當選市議員，大家隨時都可以打電話找他服務，請大家多多 支持『十全十美』10號蔡媽福。隨即，蔡媽福便拿起麥克風 唱了3 首歌，之後，即逐桌向與會人員敬酒致意，並由其助 選人員散發競選文宣給與會賓客，請求支持」等語，證人倘 非親見親聞，如何得以具體說得如此詳細？且違反選舉罷免 法案件大多係因人情壓力而有期約之行為，在案發當時既接 近發生時間點，原審逕以證人於偵查中並未詳細說明支持何 位候選人即認前後不符無法採信，實不符常情。（三）證人 王翠雲、胡大山、許為棟、黃忠輝、賴修建、賴康雄、宋謝 水芳等人均設籍於高雄縣前鎮區、小港區，具有投票權一節 業據原審認定在卷，則被告設宴期約向有投票權人即已構成 犯罪，並不因設宴人數多寡而異其犯行，其期約之目的一致 ，至於是否符合其設宴成本係候選人自行考量，且選舉期間 一票難求，候選人是否有上榜告急之考量也未可知，然原審 以有選舉權之人數比例過少與期約犯行混為一談，認定被告
無罪，其判決顯非適當等為由，指摘原判決不當云云。然查 ：（一）被告2 人之女薛詩馨與鄭叔偉於96年1 月6 日訂婚 ，於96年1 月21日（農曆12月初3） 結婚，於96年1 月22日 歸寧，其結婚與訂婚之日期僅相隔1 個半月，且歷年來過年 前之喜宴甚多，參以被告女兒歸寧設宴106 桌，以該桌數來 選擇餐廳，可選擇之餐廳確實受到相當之限制，因此需提早 做準備，何況喜宴地點如不確定，如何印發喜帖？故被告2 人於95年11月18日中午試菜，難謂過早，且以其等歸寧喜宴 設宴106 桌相較之下，訂了8 桌試菜，廣納同事、同鄉、同 學及親家等各方意見，亦無背離常情；被告2 人第1 次辦喜 宴，求好心切，到處試吃，而「山海觀餐廳」究竟是否足以 容納100 多桌供被告辦喜宴之用？據被告所提出之照片觀之 ，其停車場甚大，且可容納300 桌，有該照片5 幀附於本院 卷第56頁至第58頁足憑，故被告當初考慮以此餐廳作為其女 兒歸寧喜宴之場地，亦與常情並無相違背，尚難以「試菜」 之日期離正式婚宴約有2 個月之久，而推定該餐會係期約賄 選。（二）證人許為棟雖於警詢中為上開證述，但候選人蔡 媽福係在餐會快結束前，始帶領2 、3 名身穿蔡媽福競選宣 傳服之助選人員到場，果真被告2 人係為蔡媽福造勢而舉辦 餐會期約賄選，為何會讓蔡媽福會拖延至已有大部分人離去 之時才到該會場，如此其期約賄選之效果不是大打折扣？且 眾所皆知，在選舉期間，大部分之候選人只要知悉何處有餐 會，不論其性質如何，時常不請自來，依常情，鮮有主人將 之驅離之情形，故於選舉期間對於候選人臨時造訪之情，一 般人業已習以為常，亦難遽此而推定與期約賄選有關。（三 ）設宴期約向有投票權人即已構成犯罪，並不因設宴人數多 寡而異其犯行，其期約之目的一致，至於是否符合其設宴成 本，則由候選人自行考量，乃當然之事。但被告如確實有心 要幫候選人蔡媽福造勢期約賄選，自應找更多有投票權人到 場參與餐會才是，而不是僅有證人王翠雲、胡大山、許為棟 、黃忠輝、賴修建、賴康雄、宋謝水芳等人均設籍於高雄縣 前鎮區、小港區，何況本件被告2 人純粹係為了女兒歸寧試 菜而邀集親朋好友前去試吃提供意見，並非期約賄選，已詳 前所述，否則，被告2 人花費將近6 萬元，卻僅有7 人有投 票權，顯然所付出之成本過高，有違常理。是檢察官上訴， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 10 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 12 月 10 日 書記官 梁雅華