臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2341號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現另案於臺灣高雄監獄執行中
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院96年度訴字第3065號中華民國96年9 月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第6220號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月；又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月；應執行有期徒刑柒月。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，於民國96年1月3日經觀察、勒戒 執行完畢釋放後，竟仍不知悔改，分別基於施用海洛因及甲 基安非他命之犯意，於96年6 月20日之某時（17時前），在 高雄縣鳳山市○○里○○路31巷70號住處，施用第一級毒品 海洛因1 次；另於96年6 月20日之某時（17時前），在上開 住處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於96年6 月20 日17時許，因涉竊盜案件至鼓山分局受詢時經其同意採尿， 而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本 院及原審審理中坦承不諱（見本院卷第28頁），且其上開為 警查獲時所採尿液，經送檢驗結果，分別有嗎啡、甲基安非 他命之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院A00000000 號濫用藥 物尿液檢驗報告1 紙在卷可查；又被告甫於95年間因施用毒 品案件，經原審法院裁定令入觀察、勒戒而於，於民國96年 1 月16日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 紙附卷可查，其於觀察、勒戒期滿釋放後5 年內再犯本件 施用第一級毒品海洛因之罪，自應依法論罪科刑。是本件事 證明確，被告犯行堪予認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所明定之第1 級、第2 級毒品，核被告 所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第1 級毒品罪及第2 項之施用第2 級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命後 進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收， 不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意個別，行為互異，應予
分論併罰。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告行為後，刑 法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除， 並於95年7 月1 日施行，則被告於新法修正施行後之犯行， 因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自無連續犯之適用， 應適用新法分別予以論罪，併合處罰（最高法院95年第8 次 刑事庭會議決議參照）。又施用毒品行為，大多具有成癮性 ，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該 條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒 品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪 。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張， 其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契 合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間， 又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方 合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。仍應審酌 其先後施用毒品犯行，主觀上是否出於毒品成癮性之一次決 意，又此二者相隔之時間既達1 個多月之久，客觀上，實亦 難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上 ，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質 。原審就臺灣高雄地方法院檢察署移請併辦即96年度毒偵字 第6323號部分（被告於96年7 月3 日因施用毒品為警查獲乙 事），竟以集合犯之一罪關係而併予審理，容有未合。檢察 官執此上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原 判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒 後，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，顯見其無戒毒悔 改之意，惟念其施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造 成生命危險之毒品，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及 他人，施用之次數及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，就 施用第一級毒品部分量處有期徒刑6 月；施用第二級毒品部 分量處有期徒刑2 月，並定其應執行刑為有期徒刑7 月。四、臺灣高雄地方法院檢察署移請併辦即96年度毒偵字第6323號 部分（被告於96年7 月3 日因施用毒品為警查獲乙事），因 與上開論罪科刑部分無一罪之關係，是無從併辦審理，應退 由檢察官另行卓辦，一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第273 條之1 第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 書記官 余忠峯
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。