臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2160號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（現於臺灣高雄戒治所戒治中）
指定辯護人 本院公設辯護人于欣潔
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴
字第2109號中華民國96年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署95年度偵字第24062 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日；又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年柒月，減為有期徒刑壹年玖月又拾伍日，扣案黑色空氣手槍壹把、安全帽壹頂均沒收；又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月，上開扣案黑色空氣手槍壹把、安全帽壹頂均沒收。應執行有期徒刑玖年陸月，扣案黑色空氣手槍壹把、安全帽壹頂均沒收。 事 實
一、戊○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，於95年9 月 3 日上午4 時12分許，戴其所有之口罩、安全帽及攜帶其所 有客觀上對人之生命、身體具有危險性可供兇器使用不具殺 傷力黑色仿半自動手槍外型製造之空氣手槍1 把，至高雄縣 大社鄉○○○路98號假期休閒汽車旅館櫃檯，向服務人員乙 ○○佯稱要休息，再趁乙○○不注意之際，持上開黑色空氣 手槍1 把指向乙○○左頸，以此強暴方式使乙○○心生畏懼 至不能抗拒，而任由戊○○從櫃檯抽屜內取走新台幣（下同 ）4 萬5 千500 元，戊○○得手後即騎車逃逸，而後將強取 所得財物花用殆盡。戊○○復因缺錢花用，另行起意，意圖 為自己不法之所有，攜帶其所有客觀上對人之生命、身體具 有危險性可供兇器使用之金屬板手1 枝，先於95年9 月8 日 中午12時許，在高雄市○○區○○路278 巷28號前，以上開 扳手拆卸而竊取甲○○所有XXU-003 號重型機車車牌1 面得 手，而後懸掛在其向友人張信裕借得原車牌OKK-923 號之重 型機車上，扳手則於途中丟棄。續於95年9 月8 日下午2 時 許，戴上開口罩、安全帽及攜帶上開黑色空氣手槍1 把，騎 乘懸掛XXU-003 號車牌（原車牌OKK-923 號）機車，至高雄 市○○區○○街86號金哈妮汽車旅館櫃檯，向服務人員丙○ ○佯稱要休息，而後趁丙○○不注意之際，一手持上開黑色 空氣手槍1 把，另一手掐住丙○○脖子，將丙○○強推入櫃 檯內，仍持上開黑色空氣手槍1 把指向櫃檯內之丙○○及會
計丁○○，喝令不要動、不要叫，以此強暴方式使丙○○及 丁○○心生畏懼至不能抗拒，任由戊○○取走櫃檯抽屜內之 現金2 萬零55元，戊○○得手後騎車逃逸，並於途中將口罩 丟棄，再將懸掛XXU-003 號車牌（原車牌OKK-923 號）機車 放置高雄市○○○路底人行道上。嗣經警循金哈妮汽車旅館 錄影帶查知XXU-003 號車牌，復於高雄市○○○路底人行道 上發現懸掛XXU-003 號車牌機車，乃在旁守候。95年9 月9 日上午6 時58分許，戊○○前往上開機車放置處騎乘機車之 際，經守候之員警攔查，戊○○即騎機車逃離，隨後在高雄 市○○區○○路5 巷19號前，為警逮獲，扣得戊○○所有安 全帽1 頂，並起出甲○○所有XXU-003 號車牌1 面、強盜所 得剩餘現金1 千700 元。戊○○復帶警至高雄縣大樹鄉○○ 村○○路湖底一巷9 之1 號友人張信裕住處，扣得上開戊○ ○所有黑色空氣手槍1 把。戊○○於受員警詢問之時，在有 偵查犯罪職權之公務員或機關發覺前，復自首強取假期休閒 汽車旅館財物及接受裁判，始查知該情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證人乙○○、丙○○於偵查中具結後所為陳述，雖性質上亦 屬審判外之陳述。惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟 法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。本院審酌證人於乙○○、丙○○於偵查係陳述自身經歷之 事，而該自身經歷之事與陳述時間相距非久，發生錯誤之危 險較少，復無其他資料足佐證人乙○○、丙○○有受誘導或 不當詢問之情形，被告復未曾陳述證人乙○○、丙○○於偵 查中陳述有何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項規定，上開證人應有證據能力。又贓物認領保管單 、車牌協尋單固係被告以外之人於審判外之陳述，但已經檢 察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌其錯誤性及虛偽性亦較無 可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得為證據。二、上開事實，業據證人乙○○、丙○○於偵查中結證明確 (見 偵卷第26～27頁），並有安全帽1 頂、黑色空氣具手槍1 把 、XXU-003 號車牌1 面、現金1 千700 元扣案及贓物認領保 管單、金哈妮汽車旅館櫃檯監視錄影光碟、翻拍照片、假期
休閒汽車旅館櫃檯監視錄影光碟、車牌協尋單附卷可佐 (見 警卷第54～55、58、61頁、偵卷第42、43頁證物袋）。再被 告戊○○亦陳述上情在卷，核與上開各證據相符，被告戊○ ○之自白即堪信為真實。又被告持以拆卸車牌之板手，乃為 堅硬之金屬，此為一般眾所周知，故客觀上可對人之生命、 身體具有危險性而可供兇器使用。另扣案黑色空氣手槍係仿 半自動手槍外型製造之空氣手槍，經實際試射可發射直徑約 6mm 之彈丸，惟動能甚微，認無殺傷力，固有高雄縣政府警 察局96年8 月10日高縣警鑑字第0960083115號槍彈鑑定書可 佐（見原審卷第77～80頁），但扣案黑色空氣手槍長約19公 分，高約14公分，槍管為金屬材質，內襯金屬管，重530 公 克，已經本院當庭勘驗在卷 (見本院卷第65頁），是客觀上 亦可對人之生命、身體具有危險性而可供兇器使用自明。從 而，被告攜帶扳手竊取車牌及先後2 次攜帶扣案黑色空氣手 槍強取財物，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告戊○○先後2 次攜帶扣案黑色空氣手槍強取財物，所 為均係犯刑法第330 條第1 項之加重強盜罪。檢察官起訴被 告係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪嫌，尚有未洽，然起訴 事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。再被告戊○○ 竊取車牌，所為係犯刑法第321 條第1 項第3 款之加重竊盜 罪。被告所犯上開3 罪間，時間不同，犯意各別，應分論併 罰。又被告於受員警詢問之時，在有偵查犯罪職權之公務員 或機關發覺前，自首強取假期休閒汽車旅館財物及接受裁判 ，已經證人即警員黃崑臨在原審結證在卷（見原審卷第53頁 ），乃依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠ 被告攜帶扣案黑色空氣手槍強取財物，係犯刑法第330 條第 1 項之加重強盜罪，已如前述，原審判決認被告係犯刑法第 328 條第1 項之強盜罪，即有疏誤。㈡被告竊取他人車牌懸 掛，再騎乘該機車強盜，其竊取車牌犯行及強盜犯行，時間 不同，犯意各別，有各自分離數行為，侵害數個不同法益， 應成立數罪，分論併罰。原審判決認係想像競合犯，尚有未 當。㈢被告自首強取假期休閒汽車旅館財物犯行部分，應依 中華民國96年罪犯減刑條例第5 條規定減刑。原審判決未依 法減刑，即有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有 理由，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告前曾因 懲治盜匪條例、肅清煙毒條例、妨害兵役等案件，經法院分 別判處有期徒刑10年6 月、3 年6 月、5 月確定，接續執行 後，甫於93年1 月20日假釋出監，有被告前案紀錄表附卷可 憑，竟不知警惕，於假釋期間，因缺錢花用，不思以正當方
法謀生，仍2 次攜帶扣案黑色空氣手槍強取他人財物，造成 被害人身心恐懼，嚴重影響社會治安，且竊取車牌逃避查緝 ，惡性非輕，惟念及被告行為後坦承錯誤，強取之財非甚鉅 ，亦未傷害他人等一切情狀，各量處如主文所示之宣告刑， 其中加重竊盜犯行，其犯罪時間在中華民國96年4 月24日以 前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規 定減刑如主文所示減得之刑，其中被告強取假期休閒汽車旅 館財物犯行部分，其在中華民國96年罪犯減刑條例96年7 月 16日施行前自首，應依中華民國96年罪犯減刑條例第5 條規 定減刑如主文所示減得之刑，被告所犯3 罪並定其應執行刑 。扣案之黑色空氣手槍1 把及安全帽1 頂均係被告所有供強 盜所用之物，業經被告陳述在卷，故均依刑法第38條第1 項 第2 款之規定宣告沒收。未扣案之被告所有扳手1 枝及口罩 1 個已經丟棄滅失，亦經被告陳明 (見警卷第9 頁、偵卷第 6 頁），故均不宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第62條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第5 條、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 陳志銘
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 書記官 楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條
中華民國刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
三 攜帶兇器而犯之者。
中華民國刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。