臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2033號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳忠勝律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴
字第2910號中華民國96年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
地方法院檢察署94年度偵續字第274 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○從事藥品經銷工作，明知VIAGRA膜衣錠即中文藥名「 威而鋼」（下稱威而鋼），係美商輝瑞產品公司（下稱美商 輝瑞公司）所生產之藥品，並由輝瑞大藥廠股份有限公司（ 下稱輝瑞大藥廠）向行政院衛生署申請許可獲准，代理進口 在國內販售，亦明知「VIAGRA」、「威而鋼」商標係美商輝 瑞公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局） 註冊取得使用於西藥之商標專用權，前者專用期間自民國86 年8 月16日起至96年8 月15日止，後者專用期間自87年1 月 16日起至97年1 月15日止，於92年間均仍在專用期間內，未 經商標專用權人授權，不得任意使用於相同商品。詎甲○○ 明知所出售之偽藥瓶裝威而鋼（每瓶30錠），並非美商輝瑞 公司所生產製造之偽藥，該藥瓶所使用之「VIAGRA」商標係 未經美商輝瑞公司授權而使用上開商標圖樣，竟意圖營利， 於92年4 、5 月間，出售20瓶威而鋼予明知所購威而鋼係偽 藥之陳玉明（業經原審判處罪刑確定），陳玉明購入後，再 於同年月間，以每瓶新台幣（下同）5 、6 千元間不等之價 格（同一批購買，分次交貨、分次付款），轉售予知情之乙 ○○（業經原審另案判處罪刑確定）。嗣由輝瑞大藥廠派員 於93年6 月5 日前往乙○○經營之「慶馨藥局」購得上開瓶 裝威而鋼偽藥1 瓶（30錠），並另向乙○○取得收據1 紙、 包裝瓶2 瓶，經比對真品分析檢驗後，確認非屬美商輝瑞公 司所生產製造之威而鋼，而查悉上情。
二、案經輝瑞大藥廠訴由法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞 或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條 第1 項定明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定 後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第15 9 條第1 項所謂之「法律有規定者」，而得為證據，且因 同法第202 條有關鑑定人應於鑑定前具結之規定，並不在 準用之列，上開受託機關以書面報告其鑑定之結果，既非 屬依法應具結者，故第158 條之3 有關「證人、鑑定人依 法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 」之規定，於此即無適用餘地。查：卷附美商輝瑞公司出 具之真仿鑑定分析檢驗報告及中譯本，係經檢察官囑託美 商輝瑞公司鑑定後所出具，此有臺灣高雄地方法院檢察署 辦案進行單、該署93年12月14日雄檢楠結93偵14403 字第 73332 號函可稽（93年度偵字第14403 號偵查卷第84頁背 面、第100 頁背面），並已就鑑定人資歷及鑑定方法、過 程、結果詳為記載，依上開說明，自具有證據能力。（二）證人陳玉明於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，核其所 述均係本於其自由意志所為，無何不法取供或其他顯有不 可信之情況，且於原審審理中並經以證人身分具結、接受 被告甲○○及其辯護人詰問，亦具有證據能力。二、訊據被告甲○○，矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊未曾販賣 威而鋼予陳玉明，陳玉明雖為不利於伊之供述，但並無補強 證據云云。
三、經查：
㈠、威而鋼膜衣錠係美商輝瑞公司所生產之藥品，由輝瑞大藥廠 向行政院衛生署申請許可獲准，代理進口在國內販售，而「 VIAGRA」、「威而鋼」商標係美商輝瑞公司向經濟部中央標 準局（現改制為經濟部智慧財產局）註冊取得使用於西藥之 商標專用權，前者專用期間自86年8 月16日起至96年8 月15 日止，後者專用期間自87年1 月16日起至97年1 月15日止， 於92年間仍在專用期間內等情，有上開商標之商標註冊證影 本及行政院衛生署藥品許可證影本各1 份附卷可稽，且為被 告及其辯護人所不爭，此部分事實，應堪認定。㈡、按未經核准，擅自製造者，為偽藥，藥事法第20條第1 款訂 有明文。告訴人輝瑞大藥廠派員於93年6 月5 日前往乙○○ 經營之「慶馨藥局」購得瓶裝威而鋼1 瓶（30錠），並另取 得收據1 紙及包裝瓶2 瓶，業經證人乙○○於原審證述屬實 ，並有該收據1 紙在卷為憑；嗣告訴人依檢察官囑託，將上
開派員至「慶鑫藥局」購得之威而鋼30錠送至美商輝瑞公司 位於美國之實驗室分析檢驗，確認：①該3 瓶包裝瓶之色澤 有誤、藥錠形狀奇怪、強度指標顏色偏離中心、pfizer標誌 標示方式拙劣、標籤印刷之字體及特徵尺寸有異於真品；② 藥錠外觀則係藥錠厚度過大、藍色塗層斑駁不均勻、刻印字 體不正確、藥錠重量相當不穩定，與真品相較均過重；③取 樣藥錠以紅外線光譜儀分析比對後，雖含有sildenafil cit rate（即威而鋼主成分），但係以乳糖為其主要成分，迥異 於真品（僅46％相符），而認為上開包裝瓶及藥錠均非美商 輝瑞公司所生產製造，均屬仿冒藥品，有美商輝瑞公司出具 之真仿鑑定分析檢驗報告及中譯本各1 份存卷可徵。又上開 告訴人向乙○○購得之威而鋼藥錠，於乙○○被訴違反藥事 法案件，經檢察官再次送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢 驗結果，亦認真品威而鋼檢出每錠含sildenafil成分103.1 毫克，疑似偽品威而鋼檢出每錠含sildenafil成分88.1毫克 ，均應以藥品列管，兩者主成分含量不同，且疑似偽品威而 鋼外標示之製造國別、包裝方式與核准不符，有行政衛生署 95 年1月19日衛署藥字第0950001289號函附於乙○○案卷內 ，並經原審調取上開卷宗核閱及提示予被告，核與上揭美商 輝瑞公司之報告相符，足認告訴人派員向乙○○購得之威而 鋼確係他人未經核准，擅自製造，且仿冒商標之偽藥無訛。㈢、被告雖否認有販賣威而剛給陳玉明，然查：⒈證人乙○○於 原審證稱：大概在92年間有向陳玉明買1 批威而鋼約1 、20 瓶，是同一批購買，但分次交貨、分次付款，每瓶約5 、6 千元，之所以會跟陳玉明購買威而鋼，是因為陳玉明可以拿 到比公司貨更便宜的威而鋼，我所販賣的瓶裝威而鋼都是向 陳玉明買的，只有少部分瓶裝威而鋼是在威而鋼未正式進口 來台時向其他人買的，告訴人派員購買之瓶裝威而鋼30顆， 確定是我向陳玉明進貨的威而鋼其中一瓶等語明確；⒉證人 即共同被告陳玉明於偵查中證稱伊賣給乙○○威而鋼1 、20 瓶，伊是向被告調的，伊收了乙○○的票去付款，分期付款 付帳等語（93年度偵字第14403 號卷第96頁），於原審亦證 稱伊於92年間有賣一批威而鋼給乙○○，貨款不是一次向乙 ○○收齊，是慢慢收，該批威而鋼是92年間向被告一次買進 的，因為與被告有業務往來，有熟悉有訊息，所以乙○○向 伊調貨，伊就問被告，被告說有，伊就去調貨，乙○○的支 票有部分轉給甲○○等語，經核渠等供述並無扞挌之處；⒊ 且參酌陳玉明於偵審中始終供稱其賣給乙○○之偽藥威而鋼 係向被告購買，而陳玉明與被告時有生意往來，有一定交情 ，並未有糾紛，是就陳玉明之動機而言，若非實情，當不致
甘違經商廣結財源之道，而刻意誣陷被告之理；⒋又乙○○ 於原審證稱購買威而鋼的錢全部開支票，依伊自己之紀錄， 大概還保留10筆資料，但沒有保留全部資料等語，並將該10 筆資料庭呈附卷（原審卷二第19、29頁），陳玉明亦證稱： 我賣給乙○○的威而鋼約十來萬元，貨款不是馬上支付，如 果有收到客票或者現金，我再付給被告，我將乙○○給的票 部分票轉給被告等情，經與被告庭呈其所收受之客票紀錄核 對，乙○○所簽發之BA0000000 、BA0000000 、BA0000000 號3 紙支票，確經由陳玉明交予被告收執（見原審卷一第54 、55、57頁），益堪佐證陳玉明前述向被告購買瓶裝威而鋼 等情非虛。至於陳玉明向被告購買威而剛之數量，陳玉明供 述並不明確，本院以乙○○供稱向陳玉明購買威而剛每瓶約 5 、6 千元，其提出購買威而剛10張支票，金額介於1 萬元 至1 萬2 千4 百元之間，本院基於有利被告之認定，認被告 販賣予陳玉明之數量為20瓶。
㈣、辯護人雖為被告辯以：被告陳玉明無法提出向被告購買威而 鋼之證明，就販售威而鋼予乙○○所獲之利潤，偵、審中所 述亦不一，陳玉明實係向某位過從甚密之小兒麻痺患者購買 威而鋼，因陳玉明不願供出該名販賣者，乃誣陷較無交情之 被告，另陳玉明就販賣威而鋼予乙○○之時間、有無告知是 水貨等，亦與乙○○所述不符，且乙○○於自身被訴之鈞院 95年度訴字第1812號審理中供稱係自91年5 月起即向陳玉明 購買威而鋼，而陳玉明與被告在92年之前，並無交易往來， 被告自無可能販賣威而鋼予陳玉明云云，認陳玉明上開證述 不實。惟查：陳玉明未能提出向被告購買威而鋼之收據等證 明，或因自始即是口頭交易，或因所購為威而鋼偽藥，不願 留下可供查證之交易紀錄，或因歷時已久無從查找等，均不 無可能，是陳玉明表示時間已久無法提出購買證明，尚無違 常情。又陳玉明就其獲利為何，固於審判中證稱約2 千元， 與其偵查中所證係總價賺5 ％一情不符，然陳玉明歷來針對 其係於92年間向被告購買威而鋼1 、20瓶、購買1 次、以每 瓶約5 、6 千元轉售予乙○○、轉售1 次、乙○○分期付款 等節，始終證陳一致，縱就自身獲利多寡部分所述不一，亦 不得執此指稱陳玉明上開所證為偽；況陳玉明與被告並無仇 怨或金錢糾紛，實無構陷被告之必要，若陳玉明果如辯護人 所稱係向某不明人士購買威而鋼，則陳玉明於查獲之初接受 檢察官偵訊時，在無何外力干擾，本於自由意志陳述，檢察 官亦尚未得知本件威而鋼之上游貨主為何等情形下，其為幽 靈供述，即可避免供出貨源，實無為迴護某不明之人，而故 意指名道姓具體誣指被告之理。再陳玉明於原審證稱係於92
年間向被告購買威而鋼而販賣予乙○○、詳細月份之前陳述 過，現在忘記了等語（原審卷二第8 頁），乙○○於原審亦 證稱：大概是陳玉明所述的這個時間等語（上原審卷二第25 、26頁），互核相符；陳玉明縱於91年間有向他人購買威而 鋼而另售予乙○○，以及陳玉明有無告知乙○○該批威而鋼 是否為水貨一節，核與認定被告有無販售威而鋼予陳玉明無 涉，亦不得據此即謂陳玉明上開證詞有重大瑕疵，是辯護人 前開所辯，均無可採。
㈤、被告為藥品經銷商，其對藥品之真偽辨識、經銷、取得管道 等事項，自有其專業；而威而鋼係美商輝瑞公司所製造生產 ，並就「VIAGRA」、「威而鋼」商標向濟部中央標準局註冊 取得使用於西藥之商標專用權，被告自難諉為不知，乃其竟 向來源不明之人取得非美商輝瑞公司製造生產之威而鋼，其 自知悉所販賣給陳玉明之威而鋼係屬偽藥至明。又被告對本 案案情既不吐實，本院無從由其進價、售價查知是否獲利， 然其為經銷商，若非有利可圖，當不至甘冒被查獲判刑之風 險而販賣偽藥威而鋼，是其販賣偽藥威而鋼給陳玉明，當係 基於營利之意圖亦堪認定。
㈥、綜上，本件事證已臻明確，被告2 人販賣威而鋼偽藥之犯行 ，均堪認定，應依法論科。
四、被告行為後，藥事法第83條第1 項販賣偽藥之規定部分，經 政府於93年4 月21日、95年5 月30日公布修正施行（95年5 月30日修正部分自95年7 月1 日施行），刑法第41條關於易 科罰金之折算標準亦於94年2 月2 日公布修正，並自95年7 月1 日施行，經比較行為時、中間時法及裁判時法該條之規 定，以行為時法較有利，是依刑法第2 條從舊從輕原則之規 定，自應適用行為時之藥事法、刑法之規定。商標法雖於92 年5 月28日修正公布全文94條，並於公布日起6 個月後施行 ，然該法關於販賣仿冒商標商品罪部分，原係規定於同法第 63條第1 項，修正後移至第82條第1 項，僅是條次變更，內 容並未修正，亦應適用行為時法，核被告所為，均係犯93年 4 月21日修正前藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，修正前 商標法第63條第1 項之販賣仿冒商標商品罪。公訴意旨認被 告2 人係犯現行藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，容有誤 會。被告以一販賣行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯 ，依刑法第55條規定，各應從一重之販賣偽藥罪處斷。五、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查刑法第41條關 於易科罰金之折算標準業經修正，原審未予比較適用，即有 未當，又明知偽藥而販賣罪，以有營利意圖為要件（最高法 院64年台上字第1675號判例參照），原判決未予認定及說明
理由亦有未當，又商標法第64條規定犯販賣仿冒商標商品罪 所販賣之商品，不問屬於犯人與否，沒收之，本案告訴人派 員於93年6 月5 日前往乙○○經營之「慶馨藥局」所購得瓶 裝威而鋼偽藥僅1 瓶（僅該瓶藥錠及藥瓶），原判決另將無 從證明亦為上訴人販賣予陳玉明，再由陳玉明販賣予乙○○ 之偽藥威而鋼空瓶2 個，一併沒收，亦有違誤，被告上訴意 旨否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應將原判決 關於被告部分撤銷改判，審酌被告從事藥品販賣業務，竟為 謀私利，販賣仿冒之威而鋼偽藥，除侵害商標權人之權利， 有損我國國際形象，更嚴重影響政府對藥品藥物之管理，危 害國人用藥安全及健康，所為實無可取，惟所販售數量非鉅 ，次數僅為1 次，所犯情節尚非重大，及被告犯後否認犯行 等一切情狀，量處有期徒刑1 年。又被告犯罪時間係在96年 4 月24日之前，合於減刑條件，爰併依中華民國96年罪犯減 刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑，並均依行 為時即94年2 月2 日修正前刑法第41條第1 項規定，諭知易 科罰金之折算標準。如附表所示之物，係被告觸犯商標法第 63條販賣仿冒商標商品罪之物，依同法第64條規定，不問屬 於犯人與否，應併予宣告沒收之；另被告販賣予陳玉明之19 瓶偽藥威而鋼，並未扣案，應為乙○○販賣予不詳姓名之服 用而告滅失（空瓶亦丟棄），另在乙○○所經營「慶馨藥局 」查扣之威而鋼空瓶26瓶、仿單4 紙，據證人乙○○於原審 陳稱：威而鋼空瓶有一些是威而鋼還未進口時，向其他人買 的，仿單是連同威而鋼瓶子置於紙盒包裝中販賣，其真偽無 從判斷，須送總公司判別等語，無從認定係被告犯罪所用之 物，檢察官復未舉證證明與本案之關連性，爰不為沒收之諭 知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，93年4 月21日修正前藥事法第83條第1 項，修正前商標法第63 條 、第64條，刑法第11條前段、第55條、（94年2 月2 日修正前）第41條第1 項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 3 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 12 月 3 日 書記官 賴梅琴附表
１、威而鋼偽藥29錠（含行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗驗餘 檢體）（原30錠，經送美商輝瑞公司位於美國之實驗室分析 耗用1 顆，）。
２、包裝瓶壹個。
附錄論罪法條：
93年4月21日修正公布前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。
修正前商標法第63條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
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