臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1032號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 許明德律師
被 告 甲○○
(現另案於臺灣高雄第二監獄執行中)
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重
訴字第42號中華民國96年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署95年度偵字第1668號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年參月。被訴殺人部分，無罪。
甲○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年參月。
事 實
一、丙○○前因竊盜案件，經原審法院以91年度易字第3387號判 處有期徒刑2 月確定，於民國93年1 月2 日易科罰金執行完 畢；甲○○前因公共危險案件，經原審法院以92年度簡字第 4292號判決判處有期徒刑6 月確定，於93年5 月17日易科罰 金執行完畢。詎均不知悔改，緣陳宜杉與陳亞青係姊妹關係 ，於95年1 月1 日凌晨1 時30分許，陳宜杉撥打電話予陳亞 青，要求陳亞青於跨年夜活動結束後立即返家勿在外逗留， 卻與陳亞青之男友林偉熙在電話中起口角，陳宜杉之男友林 祐宇心生不平，即與林偉熙相約在高雄市○○區○○路「九 橫綱保齡球館」談判，並召集真實姓名年籍均不詳之成年男 子2 人隨同前往該保齡球館，於當日凌晨2 時許抵達該保齡 球館，林祐宇即與上開2 名成年男子共同徒手毆打林偉熙（ 傷害部分未據告訴）後離去。林偉熙心有未甘，即召集黃政 偉、江瑋隆（黃政偉、江瑋隆2 人由國防部南部地方軍事法 院檢察署另案偵辦）、陳勇欽、潘嘉亨、莊季翰、張浩斳、 蔡志宏、李丞然、蔡榮盛（綽號大胖）、黃敬升（綽號阿弟 ）前往位於高雄市苓雅區○○○路11號之全家便利超商前集 合（下稱案發地點），並由黃敬升聯絡其兄黃仁義（綽號阿 羅），再由黃仁義召集甲○○（綽號海洋路生哥、海洋昇） 、丙○○、顏新興（顏新興業經國防部南部地方軍事法院檢 察署為不起訴處分確定；林偉熙、陳勇欽、潘嘉亨、莊季翰 、張浩斳、蔡志宏、李丞然、蔡榮盛、黃敬升、黃仁義等10
人均經臺灣高雄地方法院檢察署另為不起訴處分確定）及真 實姓名年籍人數均不詳之飆車族前往案發地點會合，再由陳 亞青撥打電話予陳宜杉，囑陳宜杉與林祐宇前來談判，嗣於 當日凌晨4 時50分許，林祐宇駕駛車牌號碼ZY－9621號自小 客車抵達案發地點，張浩斳即衝出大喊「就是他，就是他。 」，甲○○即上前將車門打開，並將林祐宇拉下車，質問其 為何打人後，甲○○竟與丙○○及真實姓名年籍均不詳之成 年男子（飆車族共約20餘人），共同基於傷害他人身體之犯 意聯絡，甲○○持鋁製球棒，其餘之人徒手毆打林祐宇，丙 ○○則以高爾夫球桿毆擊林祐宇之肩、背部，致林祐宇因上 開圍毆而受有左肩部、左上背部、右肩胛、左上臂至手肘部 位多處擦、瘀傷。其間林祐宇因突遭不知名之人以利器刺擊 左胸部，而受有左胸壁穿刺傷合併肺部穿刺傷、心臟穿刺傷 併心包膜填塞等傷害，經警據報前來處理，將林祐宇送醫緊 急救治後，仍因上開左胸部刺傷致「心因性休克」，延至同 日上午6 時19分許不治死亡。嗣甲○○將上開鋁製球棒丟棄 在不詳處所，丙○○將上開高爾夫球桿丟棄在現場。嗣經警 循線查悉上情，並在案發現場扣得上開斷裂之高爾夫球桿1 支。
二、案經林祐宇之父乙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定 ，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定 有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞 辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化 言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦 均具有證據能力。查本件所援引之證人林偉熙於警詢、偵訊 中之證述、證人張浩斳、黃政偉、蔡志宏於警詢之證述、證 人顏新興於國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵訊中之 證詞、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、相驗筆錄 、法務部法醫研究所（95）醫鑑字第0051號鑑定書、國軍高
雄總醫院病歷資料、高雄市政府刑事鑑識中心現場勘察報告 、本件命案採證照片共54張、國軍高雄總醫院診斷證明書、 內政部警政署刑事警察局95年9 月11日刑鑑字第0950127706 號函暨函附照片8 張等，具有被告以外之人於審判外陳述之 性質，屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人均對此未表示 異議，經本院審酌該等書面作成時之情形及證人之證言均無 違法取證之情事，且為證明本案被告犯罪所必要，應適宜為 本案之證據，而均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、被告甲○○、丙○○傷害部分：
一、上開被告甲○○、丙○○所犯傷害被害人林祐宇之事實，業 據被告甲○○、丙○○2 人於本院及原審審理中坦承不諱， 且查：
㈠陳亞青與陳宜杉為姊妹，2 人之男友林偉熙、被害人林祐宇 因在電話中起口角，被害人即與林偉熙相約在高雄市○○區 ○○路「九橫綱保齡球館」談判，並召集真實姓名年籍均不 詳之成年男子2 人隨同前往該保齡球館，於當日凌晨2 時許 抵達該保齡球館，被害人即與上開2 名成年男子共同徒手毆 打林偉熙，致林偉熙心有未甘，即召集黃政偉、江瑋隆、陳 勇欽、潘嘉亨、莊季翰、張浩斳、蔡志宏、李丞然、蔡榮盛 、黃敬升前往案發地點會合，並由黃敬升聯絡其兄黃仁義， 再由黃仁義召集顏新興、被告丙○○、被告甲○○（綽號海 洋路生哥、海洋昇），及真實姓名年籍人數均不詳之飆車族 前往案發地點會合，再由陳亞青撥打電話予陳宜杉，囑陳宜 杉與被害人前來談判，嗣於當日凌晨4 時50分許，被害人駕 駛車牌號碼ZY－9621號自小客車抵達案發地點，張浩斳即衝 出大喊「就是他，就是他。」，被告甲○○即上前將車門打 開，並將被害人拉下車，質問其為何打人後，被告甲○○與 被告丙○○及真實姓名年籍均不詳之成年男子（共約20餘名 飆車族），共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，被告丙○○ 持高爾夫球桿攻擊被害人之背部、被告甲○○則持鋁製球棒 、其餘之人則或持大鎖，或徒手毆打林祐宇等情，業據被告 丙○○、甲○○供認不諱（見95年偵字1668號偵卷第155 至 162 頁、第178 至179 頁、95年偵字第2001號偵卷第3 至6 頁、原審卷㈠第45、55頁、原審卷㈡第106 頁），核與證人 陳宜杉於原審審理中證述：車門被打開後，被害人遭拉下車 ，許多人持高爾夫球桿、棒球棍，及其他器具，圍被害人打 ，從駕駛座旁之車門打到車頭，圍著被害人且有動手之人至 少有20個人等語（見原審卷㈡第62、68頁），及證人林偉熙 於警詢、偵訊中證述：案發當天黃敬升之哥哥黃仁義召集飆
車族到全家便利超商來（即案發地點），約2 、30分鐘後來 了約100 多部汽、機車，海洋路生哥（即被告甲○○）拿著 鋁製棒球棍，便喊說：「人要不要來」，陳亞青便打電話給 陳宜杉，之後陳宜杉與被害人駕車抵達案發現場，海洋路生 哥一票人就拉著張浩斳站在馬路上認人，張浩斳就喊說：「 就是他」，海洋路生哥便帶頭衝過去，將林祐宇拖出車外， 另一名男子便拿高爾夫球桿打林祐宇等語（見95年偵字1668 號偵卷第35、36、120 至121 頁）；證人顏新興於原審審理 中證稱：當時約有2 、30人圍住被害人駕駛之轎車，被害人 係被丙○○或甲○○拖下車，之後便被丙○○持高爾夫球桿 毆打，甲○○跟很多人之後便圍上去毆打等語（見原審卷㈠ 第207 至208 頁），暨證人張浩斳、蔡志宏於警詢之證述情 節均大致相符（見95年偵字1668號偵卷第20至22頁、第91至 93頁），是上開事實堪信為真實。
㈡又被害人因遭被告丙○○、甲○○等人圍毆，而受有左肩部 、左上背部、右肩胛、左上臂至手肘部位多處擦、瘀傷之事 實，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官率同法醫前往相驗 屬實，並製有相驗屍體證明書、相驗筆錄、法務部法醫研究 所（95）醫鑑字第0051號鑑定書各1 份附卷可憑（見相驗卷 宗第24至34頁），另有國軍高雄總醫院病歷資料1 份、高雄 市政府刑事鑑識中心現場勘察報告1 份在卷可考（見相驗卷 宗第40至47頁、95年偵字第2001號偵卷第130 至132 頁）， 且觀諸上開法務部法醫研究所鑑定書所載：「三、外傷痕跡 ：㈢左上背部有壹長條狀之型態傷，約10乘3 公分大小（疑 為「桿棒」所致）」（見相驗卷宗第26頁背面），及高雄市 政府刑事鑑識中心現場勘察報告所載：「屍體複驗情形：死 者外觀發現右肩胛有兩處瘀傷、左上臂至手肘有長條瘀血、 左肩胛背部發現有一橢圓形瘀傷」（95年偵字第2001號偵卷 第131 頁），佐以卷附屍體照片編號40至42號，以被害人之 上揭傷勢與扣案斷裂之高爾夫球桿1 支及被告甲○○自承攜 帶鋁棒等兇器相比對，2 者互核相符，並參以上揭證人之證 述，足證被告丙○○、甲○○就上開傷害被害人部分之自白 ，核與事實相符，被害人上揭傷勢為被告丙○○持高爾夫球 桿、被告甲○○持鋁棒及其餘姓名年籍不詳之飆車族所造成 ，應屬無訛。
㈢另刑法上之傷害致人於死罪，除行為人對其傷害之犯行，客 觀上能預見其發生死亡之結果外，且須傷害行為與死亡之結 果間，有相當之因果關係存在，始得成立；若被害人之死亡 ，係因第三人之殺人行為所致，就原傷害行為人而言，該第 三人殺人所生之死亡結果，事出偶然，客觀上尚非其所能預
見，其傷害犯行對於被害人死亡結果之發生，並無相當性及 必然性之關係存在，自不得依傷害致人於死罪之加重結果犯 論處；換言之，同一被害人之死亡結果，殊無既令殺人行為 者負殺人罪責，又使其他傷害行為人，另成立傷害致人於死 罪之餘地（最高法院95年度台上字第3924號判決參照）。又 各共同正犯僅就其共同之行為決意而共同實施之行為，擔負 刑事責任。若於共同實施中，行為人於共同行為決意範圍外 ，另實行共同行為以外之行為者，則因該行為並非各個行為 人共同犯罪之部分，故應由該行為之行為人獨自負其刑事責 任。本件既已認定被告2 人僅基於傷害故意而傷人，而無證 據顯示被告2 人有與不知姓名之殺人者有共同殺人之犯意聯 絡，則渠等與該不知姓名之殺人者無法成立殺人之共犯關係 ；再者，被害人之死亡係因左胸部一刀而死，事出突然，客 觀上尚非被告2 人所能預見，且與渠等之傷害行為無直接因 果關係，自亦無由構成傷害致死罪，一併敘明。 ㈣綜上各情，被告甲○○、丙○○之傷害犯行，事證明確，洵 堪認定。
二、被告2 人行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95 年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。茲比較新舊法如下： 修正前刑法第227 條第1 項普通傷害罪，原規定法定刑為「 3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金」，且依修正前 刑法第33條第5 款及罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，規 定罰金數額應為10元以上；然依刑法施行法第1 條之1規 定 ，修正後該條之法定刑度應為「3 年以下有期徒刑、拘役或 新臺幣3 萬元以下罰金」，而修正後刑法第33條第5 款提高 罰金數額為新臺幣1,000 元以上，並以百元計算之。是以該 罪修正後關於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就 罰金數額下限則予以提高，故修正後之法律效果對行為人而 言較屬不利，準此，應以修正前之規定對於被告較為有利， 爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前之 舊法。從而，比較修正前、後之法律規定，當以修正前之規 定較有利於被告2 人，爰併依刑法第2 條第1 項前段之規定 ，適用行為時即修正前之舊法。核被告丙○○、甲○○2人 所為，均係犯修正前刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。又 被告甲○○、丙○○及真實姓名年籍均不詳之成年男子（飆 車族人），就上開傷害犯行，有犯意之聯絡與行為分擔，應 論以共同正犯（按被告行為後，95年7 月1 日修正施行之刑 法第28條由『二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯』
，修正為『二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯』，即 已限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯 、預備犯共同正犯，是新舊法就共同正犯之範圍因此有所變 動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，因而比較 新舊法結果，固以新法較被告有利，但為免與上開實體法條 分割適用，經整體綜合比較後，仍以被告行為時之法律為據 ）。又被告丙○○、甲○○2 人均有事實欄所載之前科紀錄 ，分別於93年1 月2 日、93年5 月17日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，渠等於5 年以內均故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依 法各加重其刑（按修正後刑法第47條第1 項之累犯要件已有 限縮為故意再犯者，而非僅屬文字修正，因而比較新舊法結 果，固以新法即裁判時之法律較被告有利，但為免與上開實 體法條分割適用，經整體綜合比較後，仍以被告行為時之法 律為據）。
三、原審據以論處被告2 人罪刑，固非無見；惟查：㈠被告丙○ ○所犯為傷害罪，原審論以殺人罪，容有不當；㈡被告2 人 所犯上開傷害罪，其犯罪時間在96年4 月24日以前，是依中 華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，應予 減刑，原審未及適用，亦有未合。被告丙○○上訴意旨否認 殺人，指摘原判決不當，為有理由；而檢察官循告訴人請求 上訴意旨，指稱原判決對被告甲○○量刑過輕，亦有理由， 是自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2 人與被害人 林祐宇並不相識、亦無仇怨，僅因朋黨吆喝，即與眾多飆車 族至案發地點，分持球棒、高爾夫球桿當街圍毆被害人，目 無法紀、行徑囂張，嚴重影響社會秩序及善良百姓之身命財 產，其間雖無證據顯示被害人係遭被告2 人刺殺身亡，但事 故之發生，卻源於被告2人之盲目、囂張行為，且至今尚未 與被害人家屬達成民事和解，並賠償被害人家屬財產上及非 財產上之損害，被告2 人縱於事後坦承傷害之犯行，但於事 無補，仍應予重懲等一切情狀，量處被告2 人均為有期徒刑 2 年6 月。又被告2 人犯上開之罪，其犯罪時間均在96年4 月24日以前，是依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項 第3 款之規定，應就其宣告刑減二分之一即為有期徒刑1 年 3 月。扣案之蝴蝶刀1 把，因無法證明係被告丙○○持以殺 人之凶器，爰不予宣告沒收。至扣案之已斷裂之高爾夫球桿 1 支，雖經公訴人聲請併依法宣告沒收，惟據被告丙○○供 陳：扣案斷裂高爾夫球桿1 支係伊在案發現場旁邊拿的，但 不知係何人所有等語，暨被告甲○○亦否認為其所有（見原 審卷㈡第79頁），復無其他積極證據足資證明該扣案斷裂高
爾夫球桿係屬被告丙○○、甲○○或其他涉犯傷害罪之共犯 所有，爰無從併予宣告沒收。又被告甲○○使用之鋁製球棒 1 支，並未扣案，且屬常見物品，難於特定，況被告甲○○ 陳稱業已丟棄（見95年偵字1668號偵卷第160 頁），為免執 行困難，爰不另宣告沒收。
貳、被告丙○○被訴殺人無罪部分；
一、公訴意旨略以：丙○○以該高爾夫球桿毆擊林祐宇之肩、背 部及至球桿斷裂後，其明知林祐宇為人包圍手無寸鐵，且可 預見其攻擊行為可能會對他人發生死亡之結果，而其發生亦 所不惜，竟另基於殺人之未必故意，以左手扣勒林祐宇之頸 部，右手持預藏之蝴蝶刀刺向林祐宇之心臟部位後，相偕倉 皇逃逸。嗣經警據報前來處理，將林祐宇送醫緊急救治後， 仍因左胸壁穿刺傷合併肺部穿刺傷、心臟穿刺傷併心包膜填 塞，致休克死亡，因認被告丙○○另犯有刑法第271 條第1 項之殺人罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實」， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決（參照最高法院40年度台上字第86號、30年度 台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨）。三、訊據上訴人被告丙○○（下稱被告丙○○）固供承有於上揭 時、地與被告甲○○及多位姓名年籍均不詳之成年男子共同 毆打被害人林祐宇之情，惟堅決否認有何殺人犯行，辯稱： 伊沒有用左手勒住被害人林祐宇的頸部，人並非伊所殺，只 是由伊出來扛這條責任。被羈押後經借提出所，死者的女友 指認伊，且警員說證詞對伊不利，要伊承認，那時候不承認 還能怎麼樣等語。辯護人則辯以：陳宜杉指認刺傷被害人林 祐宇的人身材、體型均與被告不符，且死者遭刺傷部分是在 左胸，與被告丙○○所供述刺傷被害人之部位是在腹部等語 也有不合，又其所供稱刺殺被害人的蝴蝶刀經送鑑定也無任 何血跡反應，是被告丙○○自白應該不實等語。四、經查：
㈠被害人之死亡原因係左胸刀刺傷致心臟穿刺傷，最後因心因 性休克死亡乙節，有法務部法醫研究所上揭鑑定書、國軍高 雄總醫院診斷證明書各1 份附卷可證（見相驗卷宗第8 、29 頁背面）；並參以高雄市政府刑事鑑識中心現場勘察報告所 載：「屍體複驗情形：經法務部法醫研究所尹法醫解剖結果 三、經檢視死者衣物、肋骨及心臟發現，衣服穿刺處約1.5 公分（併拖曳痕共計1.8 公分，詳如現場照片編號51－53） …刺穿深度約12公分。四、研判死者係遭單面利刃由下向上 刺死（詳如現場照片編號47－48），而刀刃寬度約1.5 公分 、長度至少12公分。」（見95年偵字第2001號偵卷第131 頁 ），足見被害人係遭他人持刀器刺入心臟，造成心因性休克 死亡之事實，已堪認定。
㈡本件扣案蝴蝶刀1 把，為單面開鋒，蝴蝶刀全長約23.8公分 ，刀柄長約12.8公分、刀刃長約11公分，最寬處約1.5 公分 （距刀尖7.5 公分處），最厚處厚約0.3 公分等節，有內政 部警政署刑事警察局95年9 月11日刑鑑字第0950127706號函 （內附照片8 張）附卷可考（見原審卷㈠第149 至153 頁） ；嗣於本院審理中再送請法務部法醫研究所鑑定亦認：依檢 送之蝴蝶刀之特徵，可符合為造成死者林佑宇胸部穿刺傷並 可造成心包膜囊損傷、心包膜囊填塞及左心室壁穿刺傷之傷 勢。」有該所96年10月24日法醫理字第0960003870號函在卷 可稽（見本院卷第174 頁以下），是扣案蝴蝶刀之特徵應有 可能造成死者身亡之凶器，固屬無訛。惟扣案蝴蝶刀之特徵 固符合凶器之特徵，但必非即是本件之凶器，甚至被告丙○ ○有無持之以殺人？仍有諸多疑義。茲就本院判斷之心證， 論述如下：
⑴被告丙○○之自白部分：本件案發之時間為95年1 月1 日凌 晨，而被告丙○○係於95年1 月4 日為警拘提到案時僅供稱 ：我有拿高爾夫球稈打死者，沒有持蝴蝶刀；其弟顏新興沒 有打死者等語（見95偵字第2001號卷第5 頁），於同日移送 檢察官偵訊中亦供稱如前（見同上偵查卷第28頁），甚於同 日檢察官聲請法院羈押之法院訊問中亦否認殺害死者，亦有 原審法院羈押卷筆錄可稽；惟直至95年1 月12日經警借提詢 問中始供稱：我在地上發現一把蝴蝶刀，我順手撿起來，當 時友人在毆打死者，在拉扯間死者就推向我，我就不小心持 蝴蝶刀刺中死者；我弟弟顏新興沒有打死者等語（見同上偵 卷第66、67頁），於同日移送檢察官偵訊中亦供稱：蝴蝶刀 不是我的，在地上撿起來；我是在『副駕駛座』殺死林祐宇 ，我不是故意殺死他的，是因為有人推過來，所以才刺上去 的等語（見同上偵卷第73頁）；又於95年3 月28日之軍事檢
察官偵訊中亦供稱：我因為跌倒不小心刺到死者，我弟只是 上前勸架並未動手，我並未看見有人持T 型板手；人是我殺 的，我弟沒必要替我扛這罪等語（見軍事偵查卷第95頁）， 至95年4 月28日檢察官起訴被告丙○○而同時隨人移送原審 法院時（按當時被告丙○○已因另案改發監執行中，檢察官 仍誤認被告丙○○在押），被告丙○○仍供稱：伊持刀刺被 害人等語（見原審卷卷㈠第30頁）；而在此時之95年4 月27 日，被告丙○○之弟顏新興則因罪證不足而經軍事檢察官當 庭釋放，嗣並為不起訴處分，亦有軍事偵查卷可稽，因而被 告丙○○於95年5 月22日之法院準備程序中即翻供稱：因其 弟收押時是軍人身份，如承認是飆車而殺人，會被判死刑， 因而始承認殺人等語（見原審卷㈠第137 至139 頁）。比照 本件被告丙○○從到案時係否認犯罪，但因其弟顏新興先自 承殺人而遭軍事檢察官收押，遂於95年1 月12日之借提訊問 中自白犯罪，嗣於其弟顏新興因罪證不足而開釋後，被告丙 ○○即否認犯罪等過程，及於上開自白中仍一再強調其弟顏 新興未殺人等情，被告丙○○企圖為保護其弟顏新興之情， 顯露無遺，則其自白犯罪之動機，顯不單純。是本件被告丙 ○○辯稱：伊因擔心其弟顏新興有軍人身份，怕遭重判而承 認犯罪等語，並非無據。再者，本件死者林祐宇係於遭多人 圍毆中，在車外遭人持利器刺殺等情，業據當時死者林祐宇 之女友陳宜杉於95年1 月1 日案發時之警詢中明確供稱：「 我當時在林祐宇身旁；林祐宇被一群人拖下車毆打，再來我 看見一名『體型中等』、衣服顏色為『淺色』的人，面對面 用左手抱住他，右手有做動作刺他。」等語（見95年偵字第 1668號卷第52頁），是死者林祐宇係遭人拖下車後始遭人刺 殺，並非如被告丙○○所稱於在『副駕駛座』殺死林祐宇云 云，因而被告丙○○之此部分自白，顯有瑕疵；況且被告丙 ○○於上開自白犯罪均稱：扣案之蝴蝶刀係於地上撿到等語 ，亦即依被告丙○○之自白，扣案蝴蝶刀並非其所有，且扣 案蝴蝶刀果真為被告丙○○持之殺人之凶器，依一般經驗法 則，凶器既非所有，則於行兇後棄之猶不及，豈有可能又收 藏之？況扣案之兇器蝴蝶刀之特徵固符合造成死者身亡之凶 器特徵，但此種蝴蝶刀係一般市面均可購得之刀械，並非獨 一無二，且扣案之蝴蝶刀經送鑑定亦無任何死者血跡之反應 。從而，被告丙○○自白稱扣案之蝴蝶刀即為其行兇刀械， 亦有疑義。又查本件被告丙○○身高約185 公分，當時體重 約90公斤（見95年偵字第1668號第172 頁之照片），就國人 之體格標準而言，被告之身材應屬高大、略胖，但上開證人 陳宜杉於警詢、偵查及原審審理中均一致證稱：刺殺林祐宇
之身材不很高、體型為中等等語（見95年偵字第1668號第52 頁、第192 頁、95年偵字第2001號卷第124 頁、原審卷㈡第 63頁），是證人陳宜杉所描述刺殺死者之人之身材，顯然與 被告丙○○不符；甚至證人陳宜杉於警詢中更明確指認刺殺 死者係黃仁義等語（見95年偵字第1668號第55頁），而於原 審審理中經法院當庭指認被告時亦稱：伊沒有辦法確定被告 等語（見原審卷㈡第64頁），是被告丙○○所為之上開自白 ，亦無其他積極之佐證足以證明與事實相符。
⑵同案被告甲○○於警詢及偵查中之證詞：按證人即共同被告 甲○○於警詢及原審法院審理時中對被告丙○○之證述，雖 有前後陳述不符之情，且其於警詢中之證述距案發日亦較近 ，但就一般人「記事容易、計時難」而言，證人甲○○對於 被告丙○○是否殺人乙節，應無記憶混淆之情事，自無因時 隔日久而遺忘案情之理；況證人即共同被告甲○○本身即參 與圍毆死者之人，本身犯罪嫌疑重大即有利害衝突關係，因 而其於警詢中之證述不僅無特別可信之情況，反而有特別不 可信之情況，是其於警詢中之證述，即屬審判外之陳述，依 刑事訴訟法第159 第1 項規定，對被告丙○○殺人部分無證 據能力。況且證人即共同被告甲○○於95年1 月3 日之警詢 中先稱：「丙○○持預藏之蝴蝶刀刺死者一刀，他弟弟『顏 新興持削尖之T 型扳手往死者腹部以上約心臟』位置刺入。 」等語（見95年偵字第1668號第159 頁，該警訊陳述雖無實 體證據能力，但可為彈劾證據），惟其於95年1 月4 日移送 檢察官偵訊中以證人身分作證時卻證稱：「丙○○手持蝴蝶 刀先用左手扣住死者，右手往死者的『心臟刺入』。」等語 （見95年偵字第1668號第179 頁），究竟係何人刺入心臟乙 節，僅隔一日即前後不一，且與事實不符（按死者僅有左胸 部一刀斃命，並無胸、腹部各一刀），是證人即共同被告甲 ○○於警詢、偵查中之陳述內容，亦有重大瑕疵。 ⑶至於證人陳勇欽亦於警詢證述：伊當時在駕駛座旁邊觀看， 並未動手，兇手逃逸方向係往建國一路進入高雄市方向逃逸 ，兇手特徵約180 公分、瘦高、當天穿著黑色背心，穿著伸 縮直統褲等語（見95年偵字1668號偵卷第88頁），然如前述 ，被告身高185 公分，當時重約90公斤，身材壯碩、略肥， 因而證人陳勇欽之上開證述，顯與被告丙○○之體格不合； 況且警方於進一步詢問該證人：你是否要向警方舉報當天是 否何人持刀殺死林祐宇時，竟稱：伊不知道等語（見同上偵 查卷第89頁）；另其餘證人即張浩斳、葉榮盛、黃仁義、林 偉熙、黃敬升、證人A1、黃政偉、莊季翰、葉志宏及顏新興 等人於警詢、偵查中之陳述，甚至證人陳宜杉、甲○○、顏
新興及黃勝偉等人於原審審理時、證人丁○○於本院審理時 之證述（見本院卷第256 頁以下），均未指稱被告丙○○有 殺害死者之情事。
㈢綜上各情，本件被告丙○○之自白有重大之瑕疵，而證人甲 ○○之證詞又無可採；此外，復查無其他積極證據可資證明 被告丙○○確有殺人之犯行，是公訴人認被告丙○○另有殺 人之犯行，本院認為仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其真 實之程度，被告丙○○被訴殺人部分，自屬不能證明。五、原審未詳為推究，遽為被告丙○○被訴殺人部分為論罪科刑 ，即有未合。被告丙○○執此聲明上訴，指摘原判決不當， 為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷。又因檢察官於起 訴書載明被告丙○○上開傷害論罪科刑部分與該被訴殺人部 分，係犯意各別，行為互異，應分論併罰，爰就被告丙○○ 被訴殺人部分另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第301 條第1 項、刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第277 條第1 項、第28條、第47條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 20 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
被告2人不得上訴。
公訴人如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 12 月 20 日 書記官 余忠峯附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。