臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(二)字第277號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
楊靖儀律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院89年度訴字第248 號中華民國89年5月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第21159 號），
提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為維德診所之執業醫師，其竟基 於販賣第三級毒品ＦＭ２之概括犯意，自民國88年間起，在 高雄市新興區○○○路457 號維德診所內，以每包新臺幣（ 下同）50元至100 元不等之價格，販賣第三級毒品予不特定 人。嗣因高雄市政府警察局左營分局新莊派出所員警於88年 8 月20日下午3 時35分許，在高雄市○○區○○路124 號3 樓之2 室，當場查獲丙○○（當時冒名曾振川）持有ＦＭ２ ，丙○○遂帶同員警在維德診所內查獲被告甲○○販賣ＦＭ ２，並在診所抽屜內扣得分裝好ＦＭ２，其中5 顆裝14小包 、10顆裝17小包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項販賣第3 級毒品罪嫌云云。
二、關於證據能力之意見：
㈠辯護人主張：證人丙○○警詢、乙○○偵訊及本院前審訊問 ，均係出於警方之陷害教唆，故無證據能力；另本案扣押物 係違法搜索所得，亦無證據能力云云。惟按92年2 月6 日修 正施行之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：中華民國92年 1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之， 但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其 效力不受影響。其立法意旨謂：中華民國92年1 月14日修正 刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴 訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但為避免程序之勞費 ，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法 院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包 含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提 起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得 為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，
爰增訂本條，以資適用等語。故本件被告以外之人於偵查、 原審及本院前審89年度上訴字第1045號時之言詞及書面陳述 ，既經原審及本院前審（指上開上訴案件）依修正前刑事訴 訟法相關規定調查，並向檢察官、被告及其辯護人提示或告 以要旨，令其辯論，另於本院審理時，檢察官、被告及辯護 人除證人丙○○及乙○○2 人外，又均同意不再聲請到庭對 質、詰問，本院認該等被告以外之人之審判外陳述業經合法 調查並已保障被告及其辯護人之對質、詰問權，故上開陳述 均具證據能力。另本案係因警方查獲丙○○持有第三級毒品 後，依丙○○之供述，而認被告原即有販賣第三級毒品之犯 意，因而使丙○○前往購買而查獲本案，此屬學理上所稱之 「機會教唆」而非「陷害教唆」（最高法院95年度台上字第 1453號判決意旨參照）；另本案扣押之物，依被告及證人林 姻貝之供述，均係當場因現行犯查獲而扣押之物，或係被告 自行提出而扣押之物，均非警方實施搜索後而扣得，故亦無 是否違法搜索之情，均併此敘明。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本件除上開辯護 人主張無證據能力之證據外，其他本院用以認定被告犯罪事 實存否之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，當 事人未於本院審理過程中聲明異議，並同意將之作為證據， 本院復審酌前開言詞或書面陳述作成時之情況均屬正常，且 與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前 開之規定，認上開陳述均具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑 存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986 號判例意旨參照）。又按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱 屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院78年台上字第 1981號判決意旨參照）。
四、另按本案起訴書犯罪事實記載：「甲○○……基於販賣第三
級毒品之概括犯意，自民國88年間起，……販賣第三級毒品 予不特定人。嗣因高雄市政府警察局左營分局新莊派出所員 警於88年8 月20日下午3 時35分許，在高雄市○○區○○路 124 號3 樓之2 室，當場查獲丙○○持有ＦＭ２，丙○○遂 帶同員警在維德診所內查獲甲○○販賣ＦＭ２，並在診所抽 屜內扣得分裝好ＦＭ２，5 顆裝14小包、10顆裝17小包。」 等語，而其證據並所犯法條欄另記載：「……證人丙○○於 警訊中供稱：伊所施用ＦＭ２均是在維德診所購買，每次購 買4 包（5 顆裝），每包100 元……，88年8 月20日晚上8 時15分許，伊帶同警方至維德診所，伊先行進入診所內向櫃 內護士買ＦＭ２，護士隨即拿出一包用夾鏈袋裝有5 顆ＦＭ ２藥丸給伊，伊拿100 元給護士小姐，而隨後警方即進入表 明身分而查獲……。核與證人即新莊派出所警員乙○○於偵 查中供述情節大致相符……。」等語，據此則可以認定起訴 事實包括被告於88年間起，販賣第三級毒品予包括丙○○在 內之不特定人，以及於88年8 月20日晚上8 時15分許，販賣 第三級毒品予丙○○之事實，合先敘明。
五、本案檢察官係以：⑴購毒者丙○○警詢陳述向被告診所購買 ；⑵警員乙○○偵訊陳述查獲經過；⑶護士林姻貝警詢、偵 訊陳述被告交待販賣及購買者不用經醫生開立處方箋之事實 ；⑷警方於88年8 月21日扣押之「曾正川」病歷及被告於偵 查中提出之「曾振川」之病歷二者明顯不同，而係事後補寫 之事實等，而認被告涉有上開罪嫌。訊據被告甲○○堅決否 認有何上開犯行，辯稱：伊擔任醫師，曾提供ＦＭ２之助眠 藥品給病患，如失眠或戒毒癮之人，需要用到ＦＭ２，以幫 助睡眠穩定情緒，醫師會基於專業判斷而給藥，並非以之為 毒品而持交病人，否則豈有僅收藥品之錢，每顆20元，如係 黑市價格應係數百元，足見伊並無販毒之意，且醫師對熟悉 之老病人通常僅需觀察其臉色或聽其講話即知其病情，尤其 是長期需要安眠藥或精神方面有疾病之人，與門診時就診記 錄有無立即記載並無直接關連，警方查獲之病人「曾振川」 （後來才知是丙○○所冒用該名）是診所老病患，門診有來 過，當天「曾振川」配合警方到診所，伊知道係老病患，護 士一給藥後，警方就現身，來不及登載病歷，以前余明隆醫 師亦有對「曾振川」診療過，只是初診開較輕微之藥，伊開 藥給病患實係因病患主訴有失眠症狀，因為有藥癮之病人沒 有磕藥會有燥動、精神不穩無法入眠，故才給藥，精神科醫 師亦經常開此種藥給失眠之病人，當天「曾振川」進入診所 後，伊有看見他，有打招呼，也有聽到他向護士說要十字的 （即ＦＭ２），因伊清楚其病情，才在診察室出聲說「好啦
」，並與其寒暄，護士林姻貝才給藥，而門診記錄上亦有記 載，伊絕非販賣毒品等語。辯護人則為被告辯護稱：毒品危 害防制條例第2 條第4 項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉 藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定 之」，而該條所稱「另以法律定之」之法律，係指管制藥品 管理條例。醫師於醫療上得使用管制藥品，且其時所使用之 管制藥品不得解釋為毒品。縱使醫師於醫療上使用有不當， 仍應依管制藥品條例之規定處理，而無毒品危害防制條例之 適用。丙○○係被告之病患，且有多項毒品前科，為毒癮戒 斷之病人，長期患有失眠症，其因而有失眠及燥動現象而需 要使用ＦＭ２治療，故被告開立ＦＭ２給丙○○，應認係醫 療行為等語。
六、經查：
㈠被告甲○○係維德診所之執業醫師，具醫師資格，且合法執 業，有高雄醫學大學畢業證書、醫師及格證書及開業執照等 附卷可稽（見偵查卷第21-23 頁），且其知悉ＦＭ２於88年 4 月28日經行政院以台88法字第16411 號公告為第三級毒品 ，不得販賣之事實，為被告所承認。而被告係向康郁醫藥實 業有限公司購得ＦＭ２之事實，復為被告所供承，並經證人 即康郁醫葯實業有限公司負責人張瑛琇於原審審理時結證在 卷（見原審卷第42頁），並有統一發票及認購藥物回條各2 紙在卷為憑（見偵查卷第25頁、第26頁），可認被告係合法 取得ＦＭ２之藥品。而ＦＭ２可用於治療失眠症，丙○○曾 罹患失眠症之情，亦經證人丙○○於警訊、證人余明隆於本 院前審調查時結證屬實（見警卷丙○○冒用曾振川名義應訊 筆錄，本院前審89年9 月28日證人余明隆訊問筆錄），並有 高雄醫學院附設中和紀念醫院內服號藥袋一只及所附用藥說 明附卷（見原審卷第26-28 頁）記載ＦＭ２可使用於失眠症 之治療為憑，足認ＦＭ２可使用於失眠症之症狀，及被告係 醫師基於醫療目的，而合法取得可治療失眠症之ＦＭ２之事 實，應可認定。
㈡關於被告涉嫌販賣第三級毒品予丙○○部分： ⒈丙○○於88年8 月20日下午因持有第三級毒品ＦＭ２共13顆 為警查獲後，冒用「曾振川」名義應詢，而於警詢時供稱： 伊所施用之毒品ＦＭ２是在高雄市新興區林森、七賢一路口 不知名診所內購買，每次購買1 包，內有5 顆，伊每次購買 4 包，每包以100 元所購得，4 包共400 元等語（見88年8 月20日第1 次警詢筆錄，警卷第8-9 頁），而後於同日晚上 帶同警方前往高雄市新興區○○○路457 號被告執業之維德 診所，於丙○○向診所值班台護士林姻貝購買1 小包共5 顆
ＦＭ２時為警查獲之事實，業經丙○○於警詢及本院審理中 所證明，且與協同前往查獲之警員乙○○於偵訊、本院前審 及本院審理中所述相符，亦與護士林姻貝於警詢、偵訊、原 審及本院前審時所述相符，另亦經被冒名之曾振川於偵訊及 本院前審時所證明，且有內政部警政署刑事警察局88年10月 15 日 （88）刑紋字第100648號函所附之指紋鑑定書附卷可 稽，故此部分丙○○冒名被查獲後，由警員陪同前往查獲本 案之事實，亦可認定。
⒉而丙○○於警訊時陳稱：伊所施用ＦＭ２均是在維德診所所 購買，每次購買4 包（5 顆裝），每包100 元。……88年8 月20日晚上8 時15分許，伊帶同警方至維德診所，伊先行進 入診所內向櫃台內護士買十字（即ＦＭ２之俗稱），護士隨 即拿出1 包用夾鏈袋裝有5 顆ＦＭ２藥丸給伊，伊拿100 元 給護士小姐，而隨後警方即進入表明身分；伊2 年前曾2 次 看診均有掛號，而後至今都未曾有掛號，伊之所以知道如需 ＦＭ２不用掛號，是一位朋友告訴伊的（見88年8 月20日第 2 次警詢筆錄，及同年月21日警詢筆錄，警卷第10頁反面、 第11頁反面）。而關於丙○○曾向維德診所護士購買ＦＭ２ 、其購買時未經掛號程序、及其於88年8 月20日晚上購買及 查獲本案之經過，其於本院審理時，亦為大致相符之證述（ 見本院96年12月12日審判筆錄）。另林姻貝則先於警訊時稱 ：經現場指認「曾振川」（應係丙○○）確實有到診所購買 ＦＭ２，「曾振川」直接進入維德診所櫃檯藥局，當時他告 訴伊要購買5 顆十字，伊便將5 顆1 包用夾鏈袋分裝好的藥 拿賣給他，每包5 顆售價100 元；幫忙診所販賣ＦＭ２，醫 生、院長均無交待是否需要處分箋，只說販賣金額要清楚等 語（見88年8 月20日警詢，警卷第5 頁反面、第6 頁反面） ；其於偵查中又結證稱：是診所內的藥，被告交待若有人要 來買十字（指ＦＭ２）以每顆20元賣掉，客人來買時不需要 經醫生開處方。伊曾賣過10多次給不特定人，每次賣1 包或 2 包，每包5 顆或10顆，有賣給「曾振川」。直接找護士買 ，不用給醫生看，別的護士也是如此賣等語（見88年8 月21 日偵訊筆錄，偵查卷第8-10頁）；又於偵查中證稱：那天「 曾振川」進診所，與被告打招呼，被告即叫伊拿ＦＭ２給「 曾振川」。每天都有人來買，不需要掛號、診斷，直接跟被 告說，被告即叫伊拿給病人等語（見88年9 月16日偵訊筆錄 ，偵查卷第31-32 頁）；再於本院前審時結證稱：病人來說 要買十字（指ＦＭ２）的藥，伊就將已包好的藥拿給病人， 有時有經過醫生看診，有時沒有經醫生看診就直接來買藥， 伊就拿給他；「曾振川」（即丙○○）去診所就說要買十字
的藥，伊就直接拿一包給他，他就交給我100 元，他這次沒 有經過醫生看診，……伊賣的地方離診療室約有5 、6 步， 進門要經過伊賣藥的地方；被告在一審審理第一次出庭時叫 伊要說他的好話等語（見本院前審89年9 月14日訊問筆錄， 上訴卷第53-55 頁）。則上開2 人關於丙○○曾來該診所購 買ＦＭ２，以及丙○○曾來診所購買時未經掛號、診斷、處 方，僅與被告打招呼，及丙○○向護士購買，而由護士直接 交付ＦＭ２給丙○○之事實所證相符；另證人乙○○於偵查 中亦結證稱：在「曾振川」（即丙○○）買藥過程，他沒有 進入診療室，……醫生並未出來，且未經掛號手續等語（見 88 年9月20日偵訊筆錄，偵查卷第37頁反面）；另乙○○於 本院前審及本院審理時，亦均為與上開相符之陳述，且其此 部分所證亦與上開丙○○、林姻貝2 人所證相符，故認丙○ ○、林姻貝及乙○○等人上開相符之陳述，應可採信。則丙 ○○於88年8 月20日晚上及此之前，曾在該診所購得ＦＭ２ ，而購買前並未掛號，亦未進診療室經由被告診斷，於購得 前被告亦未填寫處方箋之事實，應可認定。
⒊惟丙○○於警詢時即稱：伊曾去被告診所就醫過，第2 次是 被告替伊就診，之前2 次看診均有掛號等語（見88年8 月21 日警詢筆錄，警卷第11頁）；其於本院審理時亦證稱：伊為 警查獲持有ＦＭ２時，伊說是向診所買的，警員不信，所以 伊就帶警員前往維德診所，伊先進入，警員在外面，當時醫 師在忙，伊舉手向被告打個招呼後，就轉到櫃檯，就由櫃檯 小姐拿給伊。伊至被告處好幾次，認識被告等語（見本院96 年12月12日審判筆錄），另被告於偵查中曾提出「崇德診所 」，姓名為「曾振川」於88年6 月14日初診之門診紀錄表， 其內則記載「曾振川」曾於6 月14日、6 月24日、8 月10日 及8 月20日就診之紀錄，此有該門診紀錄表在卷可稽（見偵 查卷第28頁），被告並辯稱：伊曾在其他診所任駐診醫師， 丙○○曾前往看病而認識他，後來伊於87年1 月7 日開設崇 德診所，他也來看過，88年5 月6 日伊診所再改名為維德診 所等語（見本院96年12月12日審判筆錄第21頁），而上開門 診紀錄表姓名欄「曾振川」之筆跡其字形及筆順，均與丙○ ○於警詢時冒用「曾振川」受詢時之簽名相符，且經丙○○ 於本院審理時證稱：其上姓名與年籍資料像是伊所寫的等語 （見本院96年12月12日審判筆錄第8-9 頁），此亦與丙○○ 於上開警詢時稱：曾去被告診所就醫等語之情相符。另余明 隆醫師亦於原審時證稱：伊曾在崇德診所駐診，曾開安眠藥 給「曾振川」，該病歷有伊親寫的資料等語（見原審89年5 月3 日訊問筆錄，原審卷第121-122 頁），其於本院前審時
再證稱：該門診紀錄表中6 月24日係伊所看診，但6 月14日 不是伊看診的，根據該紀錄表記載，伊當時開安眠藥及胃藥 、抗組織胺及類固醇等藥品。而ＦＭ２則係治療失眠較強的 藥物等語（見本院前審89年9 月28日訊問筆錄，本院上訴卷 第68-70 頁），而其所證亦與上開丙○○所證及門診紀錄表 所載相符。雖然本案於查獲後被告移送臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官訊問時，檢察官曾指揮員警前往該診所查扣病歷 ，而查扣崇德診所姓名「曾正川」之門診紀錄表1 份，有該 紀錄表影本附卷可稽（見偵查卷第74頁），而並未扣得上開 被告所提出之門診紀錄表，被告則自承：上開經檢察官指揮 警員查扣之門診紀錄表係伊在警局時打電話要求護士補製之 紀錄表等語。則被告被查獲後以電話要求護士補製紀錄表之 所為，雖似為畏罪情虛之舉止，但上開證人等所證與被告其 後於偵查中所提出之「曾振川」初診時間為88年6 月14日之 門診紀錄表既相符合，且又無其他證據可以證明該事後所提 出之門診紀錄表係偽造，則尚不能遽以被告上開有疑似畏罪 情虛之舉止（即為警查獲後要求護士補製上開門診紀錄表行 為），即以此為被告有罪事實積極證據之認定。故依上開證 人相符之證詞，及上開被告所提出之門診紀錄表，應可以證 明丙○○於本案查獲前，確曾因失眠症而冒用「曾振川」名 義前往被告診所看診之事實，亦即丙○○於本次查獲被告前 ，確係被告之病患之事實，應可認定。
⒋據上可知，本案為警查獲時，被告與丙○○係醫生與病患之 關係，丙○○係因失眠症而曾前往被告診所看診，本案查獲 時，丙○○進入診所後，即向被告打招呼，後即逕往診所櫃 檯向林姻貝購買ＦＭ２，而未進入診療室內由被告診斷並處 方後，始購買ＦＭ２；且在此次之前，丙○○亦曾以相同之 方式向被告診所購買ＦＭ２至少1 次之事實，應可認定。亦 即被告確有販賣ＦＭ２予丙○○之事實，可以認定，惟被告 與丙○○間既存在有上開醫病關係，而毒品危害防制條例第 2 條第4 項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品 及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，依該條 項規定，若係醫藥需用之毒品，即應排除毒品危害防制條例 之適用，則被告上開販賣經公告為第三級毒品之ＦＭ２給丙 ○○之行為，能否逕予認定構成該條例第4 條第3 項之犯罪 ，尚非無疑，而應視被告此部分所為，是否為上開規定所稱 之醫藥需用，而應係另以法律規定之範圍而決定。 ⒌查原審曾函請行政院衛生署解釋有關ＦＭ２係處方藥品或毒 品等相關疑慮，經其函覆略稱：ＦＭ２究係應依毒品危害防 制條例或管制藥品管理條例列管，端視其是否供醫藥及科學
使用，如屬醫藥使用，應由藥商依藥事法規定辦理查驗登記 ，取得藥品許可證後，方可辦理輸入製造或銷售，病人並須 經醫師或牙醫師診斷、處方後始能取得持有藥品，醫師就其 專業診療病人，開立該類藥品之處方，應依藥品適應症用法 用量及視病情之實際情況，並無限制每月使用量，醫師經親 自診斷後開藥給特定病患服用，無論是否具備療效，均應再 次對病患施以診斷，始可再開藥劑，方符合醫師法第11條之 規定。另醫師執行醫療業務，未經實際初診隨即給藥，應屬 違反醫師法第12條之規定，至每次均有診療惟漏載病歷，則 違反醫師法第12條規定。另依88年6 月2 日公佈之管制藥品 管理條例，及89年4 月1 日公告之管制藥品管理條例施行細 則相關規定，本局目前正依法建立證照制度，建制完成後， 醫療機構需用管制藥品者，應向本局申領管制藥品登記簿… …。如經查獲濫用或非正當醫療目的使用者，可依法予以處 分，或撤銷管制藥品登記證及使用執照等語，此有行政院衛 生署管制藥品管理局89年5 月18日管證字第85132 號函在卷 為憑（見原審卷第67-68 頁），由此亦可知，ＦＭ２雖經公 告為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，但其亦係可供 醫藥使用之管制藥品，如醫師為醫療之目的而使用該管制藥 品，即應排除毒品危害防制條例規定之適用，醫師縱有未依 規定登載病歷或對複診病人未再加以診治逕行給予ＦＭ２之 行為，僅屬違法醫師法第11條及第12條之規定而有行政責任 ，而不能遽論以毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪。而丙○○既確係於上開購買ＦＭ２前，曾因失眠 症而至被告診所診療，雖其後有未先依掛號、醫師複診診斷 及處方程序，被告即販賣ＦＭ２予丙○○之行為，惟既尚查 無其他證據足證被告販賣給丙○○並非基於醫藥需用，即不 能以被告於本次查獲時有未經掛號、診斷及處方程序，即有 上開販賣行為，而認被告所為應構成毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
㈢關於被告涉嫌販賣第三級毒品予不特定人部分： ⒈林姻貝雖曾於警詢時稱：伊於88年8 月1 日到職。ＦＭ２是 被告交由藥局同事分裝，他只指示每一包5 顆售價100 元， 伊不知道「曾振川」是否為診所病患，伊不知道為何要將Ｆ Ｍ２分裝，伊到職後沒有分裝過，大部分是由資深護士分裝 ，分裝好後放置在櫃檯抽屜內。伊每天上班8 小時，平均會 有5 至10名不特定男女顧客來指明ＦＭ２購買，醫生、院長 均無交待須醫生處方箋，只說販賣金額要清楚，伊沒有記過 帳，大部分由資深護士記帳等語（見88年8 月20日警詢，警 卷第5-7 頁）；再於偵訊時證稱：查獲的ＦＭ２，其中5 顆
裝14小包，10顆裝17小包，是診所內的藥，被告有交待伊賣 。若有人要來買十字（指ＦＭ２），以每顆20元賣掉，曾賣 過十多次，不特定人，客人每次買1 包或2 包，有每包5 顆 、10顆，直接找護士買，不用給醫生看，別的護士也是如此 賣等語（見88年8 月21日偵訊筆錄，偵查卷第8-10頁）。另 亦曾於偵查中證稱：每天都有人來買ＦＭ２，不需要掛號、 診斷，直接跟被告說，被告即叫伊拿給病人，一般都是客人 找醫生，醫生會叫我們拿給病人等語（見88年9 月16日偵訊 筆錄，偵查卷第31-32 頁），又證稱：伊當班時一天約賣10 幾包，病人有時跟醫生說，醫生再叫伊拿給他，但有時病人 直接向伊買等語（見88年12月30日偵訊筆錄，偵查卷第78-7 9 頁）；其再於本院前審時證稱：病人說要買十字的藥，伊 就將包好的藥拿給病人，有時有經過醫生看診，有時沒有經 醫生看診就直接買藥，伊就拿給他等語（見本院前審89 年9 月14日訊問筆錄，本院上訴卷第53-55 頁），則依林姻貝上 開所證，自其88年8 月1 日任職時起至被查獲之同年月20日 止，到診所向其購買ＦＭ２之人，有曾經醫生看診者，亦有 未曾經醫生看診者，則販賣給曾經醫生看診之人，依上開說 明，應不適用毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定；而未 經醫師看診之人，則依林姻貝警詢及偵查中所證內容，其亦 未曾證述：販賣給未經看診之不特定人，並非被告之病人等 語，其後再於偵查中及本院前審時則稱：有時病人跟醫生說 ，醫生叫伊拿給他，有時病人直接向伊買等語，則依據林姻 貝上開證詞，尚不能認定被告確有販賣ＦＭ２給非病人之不 特定人，故縱該林姻貝所稱之「不特定人」有未經醫生看診 即直接購買ＦＭ２之情，但既無證據證明該等「不特定人」 係病人以外之其他人，即難以此遽認被告所為應構成毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。 ⒉另林姻貝販賣ＦＭ２予丙○○時當場查扣之ＦＭ２，雖有分 裝成5 顆包裝之14包，以及分裝成10顆裝之17包之情，業如 上述，而檢察官上訴認：ＦＭ２係顆粒狀之藥丸，投與病人 後包裝容易，實無需事先及以此方式包裝，而被告事先即以 此方式包裝，更足徵被告係在販賣毒品云云，辯護人則為被 告辯護稱：此種分裝藥丸之方式，實係診所常見之慣行，不 能以此即證明被告係販賣毒品等語。惟查，被告販賣ＦＭ２ 予他人是否構成毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪，端視其販賣是否屬同條例第2 條第4 項之醫藥需 要而定，業如上述，故縱被告確係以上開方式包裝以方便販 賣，若不能證明被告非為醫藥需要而販賣，即不能以此分裝 方式即遽認被告所為構成販賣毒品罪，併此敘明。
⒊此外，檢察官並未具體指陳被告係於88年間之何時，非法販 賣ＦＭ２給何人，本院又查無其他證據足證被告持有之ＦＭ ２確係用以非法販賣給其他不特定人之事實，故被告此部分 之犯行，亦屬不能證明。
七、綜上所述，被告雖確有檢察官起訴書所指於88年7 月間丙○ ○開始施用ＦＭ２以後至同年8 月20日以前，販賣ＦＭ２給 丙○○1 次，以及於同年8 月20日晚上，警方為查緝之目的 而使丙○○前往診所向被告購買ＦＭ２之事實，然檢察官所 提出之證據，尚不足以證明被告所為應構成毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，另檢察官所提出之證 據，亦不足以證明被告自88年間起，即有非法販賣第三級毒 品ＦＭ２給丙○○以外之其他不特定人之事實，參諸上開說 明，檢察官所起訴被告之犯罪，自屬不能證明。八、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 26 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 孫啟強
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 12 月 26 日 書記官 黃玉珠