臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更（一）字第99號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 唐治民律師
陳建欽律師
陳旻沂律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林樹根律師
邱麗妃律師
莊雯琇律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 郭家駿律師
陳建欽律師
陳旻沂律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院94年度重訴字第3號中華民國95年4 月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21806 號、第2220
2 號、第24933 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同製造第二級毒品，均累犯，各處有期徒刑玖年。扣案如附表一所示之液態甲基安非他命及附表二編號一至十二、十四、十五、十七、十九號以及附表三所示之手機物上殘留之甲基安非他命，均沒收銷燬；附表一所示液態甲基安非他命之裝盛用塑膠桶肆只，及如附表二所示之物，均沒收。扣案行動電話門號0000000000號沒收，未扣案行動電話0000000000號沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。甲○○幫助製造第二級毒品，處有期徒刑肆年。 事 實
一、丙○○前因藏匿人犯案件，經法院判處有期徒刑4 月確定， 於民國89年7 月31日易科罰金執行完畢；乙○○前因肅清煙 毒條例等案件，經法院分別判處有期徒刑3 年4 月、3 月， 並定其應執行之刑為有期徒刑3 年5 月確定，於85年5 月29 日入監服刑，89年2 月23日縮短刑期假釋出監，90年9 月23 日縮刑期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢（均構成累犯）。 詎丙○○、乙○○俱不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品 危害防制條例第2 條第2 項所列之第二級毒品，不得製造，
竟與李佳保（經臺灣高雄地方法院以94年度重訴字第32號判 處有期徒刑5 年）共同基於製造第二級毒品甲基安非他命（ 起訴書誤載為甲基安非他命，下同）之犯意聯絡，甲○○明 知丙○○、乙○○、李佳保係在製造甲基安非他命，亦基於 幫助製造甲基安非他命之犯意，提供其所有而由其與丙○○ 共同居住使用之高雄縣大樹鄉○○村○○路926 之1 號住處 （下稱上開竹寮路住處），以供置放相關器具設備及製造甲 基安非他命之用。丙○○、乙○○與李佳保於93年8 至10月 間，分別在高雄市○○路、臺南某化學器材店等處，購買附 表2 所示之掀蓋式冰箱、活性炭等製造甲基安非他命之器具 、設備與原料，再運送至上開竹寮路住處，以籌組甲基安非 他命製造工廠，進而在上開竹寮路住處，利用附表2 所示之 器具、設備與原料等物，著手製造甲基安非他命，方法概分 為鹵化、氫化與純化結晶三步驟，亦即將原料鹽酸麻黃素倒 入容器內，添加溶劑鹽酸攪拌溶蝕，並以空氣幫浦馬達抽出 酸臭氣味後，再倒入混有水、鈉之容器內中和，中和後之液 體則再倒入具有過濾功能之漏斗，以丙酮洗去因鹽酸溶蝕後 遺留之黃色殘餘物質，再置入脫水機內脫去水分，並將之風 乾，風乾後則倒入容器加水攪拌溶解，再倒入氫化反應器內 ，加入氯化鈀催化及注入氫氣，俟完成後則由該氫化反應器 下方取出滷水，倒入具有過濾功能之漏斗過濾後，再倒入鐵 鍋並加入化工用活性炭、食鹽予以烹煮至相當程度後，並放 入大型掀蓋式冰箱以等待結晶等，期間並不時以試劑等加以 量測，而製造如附表1 所示之液態甲基安非他命，籌組甲基 安非他命製造工廠及實際從事甲基安非他命製造之過程中， 丙○○曾以其所有、如附表3 所示之0000000000號行動電話 與乙○○所有之0000000000門號進行相關之指示與聯繫。嗣 經司法警察據報而於93年10月25日下午5 時許，持搜索票在 上開竹寮路住處及丙○○身上查扣如附表1 至4 所示之物， 而循線查悉全情。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊、高雄縣政府警察 局及高雄縣政府鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
被告丙○○使用之0000000000號行動電話自93年8 月15日起 至同年10月20日之監聽譯文（臺灣高雄地方法院檢察署93年 度偵字第21806 號卷，下稱偵字第21806 號卷，第24至32頁 ）、共犯李佳保0000000000號行動電話93年10月11日之監聽 譯文（偵字第21806 號卷第33至35頁）、被告乙○○使用之
0000000000號行動電話於93年10月29日之監聽譯文（偵字第 21806 號卷第36至39頁），分別有相應之臺灣高雄地方法院 檢察署93年8 月10日雄檢楠水字第聲監續734 號通訊監察書 （監察門號：0000000000；監察期間：93年8 月10日起至同 年9 月8 日，原審卷㈠第155 頁）、93年9 月7 日雄檢楠水 字第聲監續809 號通訊監察書（監察門號：0000000000；監 察期間：93年9 月7 日起至同年10月6 日，原審卷㈠第156 頁）、93年10 月5日雄檢楠水字第聲監續878 號通訊監察書 （監察門號：00 00000000 、0000000000；監察期間：93年 10月5 日起至同年11月3 日，偵字第21806 號卷第23頁）、 93年10月12日雄檢楠水字第聲監續899 號通訊監察書（監察 門號：0000000000；監察期間：93年10月12日起至同年11月 10日，原審卷㈠第158 頁）存卷資為佐據。各該通訊監察書 所載之涉犯法條（毒品危害防制條例第4 條第1 項等），本 合於最低本刑為3 年以上有期徒刑之罪之核發通訊監察書要 件，本案之通訊監察，在程序上查無任何違誤之處，被告及 辯護人對於通訊監聽譯文之證據能力亦不爭執（見本院前審 卷第52、96頁），從而，首開與通訊監察所得資料相符之通 訊監聽譯文，自有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○、甲○○（以下均簡稱被 告）對於上開竹寮路住處乃係甲○○所有，且司法警察曾於 93年10月25日下午5 時許，在上開竹寮路住處及被告丙○○ 身上查扣如附表1 至4 所示之物等節固不否認，惟均矢口否 認有何製造及幫助製造甲基安非他命之犯行。被告丙○○辯 稱：因甲○○委託我將上開竹寮路住處出租，我才透過乙○ ○的介紹，將房屋出租給江瑞宸，後來我才知道該屋並非江 瑞宸所承租，而是乙○○自己租用的，我不知道乙○○將附 表1 、2 所示之物放在租屋處內，那些物品與我無關，我並 未參與製造甲基安非他命云云。被告乙○○辯稱：我承認有 向丙○○承租上開竹寮路住處房子，而且也有將相關器具置 放該處準備製造甲基安非他命，然因液態甲基安非他命純度 較低，故無法以純化結晶方式製造出甲基安非他命晶體；之 前辯稱介紹江瑞宸向丙○○承租上開竹寮路住處房子，係虛 捏不實云云。被告甲○○則辯稱：我雖然有委託丙○○將上 開竹寮路住處出租，但我不知道乙○○等人在該處製造甲基 安非他命之事，我也沒有提供該住處做為甲基安非他命製造 工廠云云。經查：
(一)附表1 至4 所示之物，乃均係司法警察於93年10月25日下午 5 時許，在被告甲○○所有之上開竹寮路住處，以及被告丙
○○身上所分別查扣乙情，為被告所不爭執，並有各該物品 扣案，及相關照片在卷可稽（高雄縣政府鳳山分局鳳警刑移 字第2534號刑案偵查卷，下稱警卷，第19至22頁；原審卷㈡ 第78頁），自堪採信。而司法警察於93年10月25日下午5 時 許前往上開竹寮路住處搜索伊始，乃是由被告甲○○以所攜 帶之鑰匙開啟大門，迨至進入屋內之搜索過程中，執行搜索 人員則不復有停等被告丙○○、甲○○開啟房門或房門鎖之 情形，業經原審勘驗搜索錄影帶認明無訛，並製有勘驗筆錄 在卷可憑（原審卷㈠第226 頁），則由屋內之房間未見上鎖 、部分房門甚且敞開乙節觀之，已堪認該住處並未存有被告 3 人所辯之分租情事。復次，該次執行搜索之司法警察於同 日下午4 時許在高雄市○○路、自強路口附近查獲被告丙○ ○與甲○○2 人後，2 人即配合隨同司法警察逕往上開竹寮 路住處執行搜索，業經被告丙○○、甲○○各自陳述在卷（ 臺灣高雄地方法院93年度重訴字第32號影卷，下稱重訴32號 影卷，第51頁；原審卷㈡第71頁），且經證人即查獲本案之 司法警察何泰良到庭結證明確（原審卷㈡第63-64 頁），則 苟如被告3 人所述，該住處已出租予被告乙○○，被告丙○ ○、甲○○已不復居住於該處，僅係偶爾前往，被告甲○○ 又焉須或焉可能恰好隨身攜帶該住處大門之鑰匙？末按，證 人何泰良於原審復證稱：我們於93年8 月至10月間曾在上開 竹寮路住處附近埋伏至少5 次以上，在埋伏期間中，我親眼 觀察到丙○○與甲○○經常在該處進出，之後對丙○○進行 市區跟監時，我們也是在該處等丙○○出來，再加上我們調 查得知丙○○、甲○○申請之手機門號通話時，基地台會出 現在該處，且帳單地址也均寄往該處，所以我們認定丙○○ 、甲○○住在那裡等語（重訴32號影卷第34-36 頁、原審卷 ㈡第58、60、64頁），另證人即共同查獲本案之司法警察許 英輝亦於原審證稱：我曾在上開竹寮路住處附近執行埋伏、 跟監勤務，在我執行該項勤務之過程中，我曾親眼見過丙○ ○進出該住處，我也參與之後的搜索行動，在搜索過程中， 我察覺該處2 樓有居住使用之情形（原審卷㈡第69、71頁） ，俱核與被告丙○○於執行搜索後翌日之首次警詢中，所坦 言之伊與被告甲○○已在上開竹寮路住處同居數年，平日均 住於該址等語（警卷第4 頁），及被告甲○○於同日警詢中 自承之伊與被告丙○○平日係使用該住處2 樓等語（警卷第 11 頁） ，相互吻合，自堪採信。參以上開竹寮路住處既係 被告甲○○所有，其與被告丙○○又實際共同居住使用該處 ，則被告丙○○、乙○○將為數甚多如附表1 、2 所示製造 甲基安非他命之器具、原料放置該處，而被告甲○○竟渾然
不知，顯與常情有違。且製造甲基安非他命屬於重罪，如甲 ○○係全然未有任何參予或提供助力之人，則丙○○等人豈 有如此大膽在上開處所從事製造甲基安非他命之行為而不畏 懼遭甲○○知情之理；從而，上開竹寮路住處於93年8 至10 月間，猶係被告丙○○與甲○○共同居住使用，別無分租予 被告乙○○，且被告甲○○確實提供上開竹寮路住處予被告 丙○○、乙○○共同籌組甲基安非他命製造工廠等情，均甚 為明灼。
(二)甲基安非他命之製造過程分為鹵化、氫化與純化結晶三步驟 ，亦即將原料鹽酸麻黃素倒入容器內，添加溶劑鹽酸攪拌溶 蝕，並以空氣幫浦馬達抽出酸臭氣味後，再倒入混有水、鈉 之容器內中和，中和後之液體則再倒入具有過濾功能之漏斗 ，以丙酮洗去因鹽酸溶蝕後遺留之黃色殘餘物質，再置入脫 水機內脫去水分，並將之風乾，風乾後則倒入容器加水攪拌 溶解，再倒入氫化反應器內，加入氯化鈀催化及注入氫氣， 俟完成後則由該氫化反應器下方取出滷水，倒入具有過濾功 能之漏斗過濾後，再倒入鐵鍋並加入化工用活性炭、食鹽予 以烹煮至相當程度後，並放入大型掀蓋式冰箱以結晶等程序 ，為本院職務上已知之事項，且另經證人何泰良於本院審理 中結證明確（原審卷㈡第58-59頁），並有法務部調查局93 年1月19日調科壹字第09362340180號函及95年9 月25日調科 壹字第09500440070號函在卷可按（重訴32號影卷第62-65頁 、本院卷第111-112頁），自堪認定。而將扣案之附表2所示 各該物品與前開步驟加以比對、觀察，則製造甲基安非他命 過程所需之原料、器具與設備，業幾近齊全，其中，原放置 於上開竹寮路住處1 樓之大型掀蓋式冰箱，因僅具單一之冷 凍功能，本非住家通常慣有之設備，況同樓層已另有1 臺典 型之家用冰箱而可供使用，業經原審於勘驗搜索錄影帶時所 明認，並製有勘驗筆錄在卷足稽（原審卷㈠第226 頁），則 該大型掀蓋式冰箱之添購乃別有用途，應堪認定；復次，氫 化反應器、氯化鈀、化工用活性炭及毒品試劑等物，因於日 常生活中欠缺實用性，而在一般住家中更係屬罕見，是以各 該物品乃係出於特定之目的所刻意購入者，也至為顯明。末 附表2 編號1 至12、14、15、17、19各所示之各該物品，經 送請高雄醫學大學附設中和紀念檢驗結果，確均呈甲基安非 他命陽性反應，也分別有各該物品之檢驗報告在卷可按（詳 見附表2 所示），從而附表2 所示之各該物品，確曾供作製 造甲基安非他命使用，自屬無訛。至扣案物中雖未見鹽酸麻 黃素、鹽酸及丙酮等製造甲基安非他命之必需品，惟由前揭 製造流程可知，鹽酸麻黃素、鹽酸及丙酮等物，在製造甲基
安非他命過程所扮演之角色，或屬本會隨化學反應而依序變 為氯假麻黃素、甲基安非他命之原始原料，或屬控制化學反 應之催化、緩衝劑，質言之，前開物品本即會隨同製作歷程 而易其型態（化學結構式）或消耗，致不復以原貌續存。本 案既已扣得液態甲基安非他命，顯見早已經過鹵化、氫化程 序，而不再需用空氣幫浦馬達、氫氣反應器等設備，是以各 該需電設備縱於司法警察執行搜索之時，處於未插電之狀態 ，亦不足為有利於被告之認定。
(三)上開竹寮路住處於93年8 至10月間，猶係被告丙○○、甲○ ○共同居住使用，且附表1 、2 各所示之液態甲基安非他命 ，及製造甲基安非他命所需之原料、器具與設備，均係在該 處查獲，而附表2所 示之各該原料、器具與設備，亦確曾供 作製造甲基安非他命使用，均認明如前。佐以證人何泰良、 許英輝均一致具結證稱：在執行搜索時，一打開放在1 樓的 大型掀蓋式冰箱，就有一股很濃的酸味，但裡面沒有冰東西 （原審卷㈡第58、70頁，重訴32號影卷第37頁），足徵該冰 箱應甫經用以純化結晶之用；再參諸被告丙○○、甲○○在 司法警察執行搜索伊始，尚未進行毒品初步檢驗前，即一再 強調屋內之大型掀蓋式冰箱、紅棕色液體等物，非2 人所有 、所放置，另被告丙○○還曾說到：如果我有這一身功夫， 我就「妥當了」（臺語，意旨生活無虞）等語，亦經原審勘 驗搜索錄影帶認明無訛，並製有勘驗筆錄在卷可憑（原審卷 ㈠第225-229 頁），亦即被告丙○○、甲○○對屋內存有高 價值違禁物一事，本知之甚詳，從而，被告甲○○確提供上 開竹寮路住處，供被告丙○○、乙○○利用附表2 所示原料 、器具、設備製造附表1 所示之液態甲基安非他命，業堪認 定。至從事毒品製造犯行之人，原非以毒品依賴者為限，是 故被告甲○○等人縱未曾施用毒品，本不足執為渠等未犯本 案製造及幫助製造甲基安非他命犯行之論據甚明。又扣案如 附表1 、2 所示之物固未進行指紋之採集、鑑定，惟此與扣 案物未曾採驗到被告丙○○等人指紋，核係屬2 事，自不能 執此逕認各該扣案物上確未存有被告丙○○等人之指紋，並 進而據此推論被告丙○○等人未參與製造甲基安非他命犯行 。
(四)被告丙○○於93年8 月17日上午10時43分許，以0000000000 號行動電話門號撥入被告乙○○之0000000000號行動電話門 號時，被告乙○○提及：「…3 萬元…這2 種夠啦…這2 種 下午就要拿了…我這2 種先拿回來比較重要…」，被告丙○ ○則回稱：「等一下，我現在要去七賢路找朋友，這樣你聽 懂嗎？」；嗣於同月19日凌晨5 時12分許，被告丙○○、乙
○○再度以前開行動電話門號互為聯繫，被告丙○○提及： 「…我現在把那個有載回來…你聽懂嗎？…我今天去…那個 桶子會漏…我現在回來…倒出來用那個鍋子裝起來在蓋起來 就好了嗎？不用再用那個封起來嗎？」，被告乙○○則回稱 ：「不用…」；及至同日中午12時24分稍前，被告丙○○先 以前開行動電話指示被告乙○○另改以公用電話進行聯繫， 迨被告乙○○確實以公共電話撥入被告丙○○行動電話門號 ，被告丙○○始願陳明係以仁美國小為會合地點；末於同年 10月3 日下午2 時24分許，被告丙○○、乙○○再度互為聯 繫，被告乙○○提及：「…你等一下…問看那個情形是怎樣 …那個黃色的…你知道嗎？」，被告丙○○則回稱：「我知 道啦！我等一下再問…」各節，有被告丙○○所使用000000 0000號行動電話之監聽譯文（偵字第21806 號卷第25至28頁 ）在卷而足資認定，則被告丙○○、乙○○之通話內容中充 斥「這種」、「那個」此類之暗語，並不時以「這樣你聽懂 嗎？」確認彼此真意，另就地點等重要事項，甚且改以公用 電話而為聯繫，足徵其2 人之所述，乃極不欲為人所知。又 被告丙○○乃在上開竹寮路住處內從事甲基安非他命之製造 ，而製造毒品本涉及重罪而係屬秘密事項，另在甲基安非他 命之製造過程中，也確有產出黃色物質之階段，均已如前述 ，自堪信2 人前開所述，應與甲基安非他命之製造有所相關 。再佐以被告乙○○自承其曾虛捏介紹江瑞宸向被告丙○○ 承租上開竹寮路住處乙節，及卷附被告乙○○所使用000000 0000號行動電話之監聽譯文（偵字第21806 號卷第36至39頁 ）顯示：被告丙○○於本案案發4日後之同月29日下午4時17 分許間，去電被告乙○○指示其代為查詢江瑞宸之姓名、年 籍與住址，而被告乙○○也在不到1 分鐘後，回電告以所查 得知地址資料，則被告乙○○如先前未曾參與本案，焉可能 如此？綜上，被告乙○○在此一過程中，曾依被告丙○○之 指示購買各該必需品，且曾多次與被告丙○○電話聯繫製造 甲基安非他命相關事宜，而積極參與本案犯行，可堪認定。(五)至就李佳保是否參與製造甲基安非他命犯行方面，經查： 1.證人何泰良證稱：我有親眼見過李佳保進出上開竹寮路住 處1 、2 次，且李佳保所使用之手機門號通話時，基地台 曾出現在該處，另也曾見過李佳保與丙○○接觸，93年10 月16日下午，我們原在該住處附近執行埋伏勤務，快天黑 時，機車手先以無線電通報有1 輛車牌號碼ZT-8105 號之 藍色小貨車停在該住處門口，我就開車由該住處門前經過 進行確認，並觀察到該小貨車後車斗上放有1 臺長約165 公分、寬約77公分、高約79公分之大型掀蓋式冰箱，且丙
○○、李佳保當時分別站在該住處門口處與小貨車旁，等 我再次繞回該住處門口時，小貨車已經停放好了，後車斗 也空了，所以我判斷他們搬了冰箱，而之後的同月25日搜 索行動中，我也在1 樓客廳處，發現1 臺相同樣式的冰箱 等語（原審卷㈡第61、56、64、63、57、58頁，重訴32號 影卷第40、39頁），另證人何英輝亦證稱：93年10月16日 傍晚時，我們在上開竹寮路住處附近執行埋伏勤務，忽然 接到機車手通報有小貨車停放在該住處門口並回報車號， 我就接著何泰良之後，將車開往住處門口確認，我在行經 該處時，有瞥見丙○○、李佳保，並觀察到小貨車上載有 冰箱，樣式與之後於25日間，在該住處內搜索發現的掀蓋 式冰箱一模一樣（原審卷㈡第68、67、70頁），核該2 人 之前開所述，相互符合。此外，李佳保所使用之00000000 00號手機門號，於93年10月16日下午6 時許之通話基地台 ，乃係在高雄縣大樹鄉○○○路附近一帶，有李佳保之雙 向通聯紀錄1份在卷可查（原審卷第125-129頁）；再者， 李佳保另使用之0000000000號行動電話門號，監聽譯文復 顯示：李佳保曾於93年10月11日上午10時許至下午1 時許 間，3次去電被告丙○○確認所需之冰箱之尺寸（3或4 呎 ）、功能（只需有冷凍功能），且是否直接載往特定處所 等情（偵字第21806號卷第33-34頁），亦即李佳保在實際 搬運冰箱之數日前，確恰曾與被告丙○○就大型掀蓋式冰 箱之購買、運送等事多次進行聯繫，從而李佳保乃曾於93 年10月16日傍晚某時，與被告丙○○共同將扣案之大型掀 蓋式冰箱搬入上開竹寮路住處內，已堪認定，被告丙○○ 、李佳保另所辯只係丙○○之友人恰好有此需求，始託請 李佳保代尋便宜冰箱，並未實際購買云云，與事實不符， 不能採信。至證人即車牌號碼ZT-8105 號藍色小貨車之車 主溫銘鋒固證稱：我是在93年9 月13日購入該小貨車的， 該小貨車可以載運冰箱，但印象中我不曾開該車幫忙他人 載運過冰箱等物品，在該年10月16日間也未曾出租或出借 他人使用，另也不曾失竊過等語（重訴32號影卷第32、31 、29頁），惟其既另證述：我只有在要去工地時才開該車 出去，平常很少使用，大多是停放在位於高雄市○○路的 太太住處等語明確（重訴32號影卷第29頁），換言之，證 人溫銘鋒僅偶有使用該車，且該車多數期間乃停放在其不 易時時留意、關注之他處，則證人溫銘鋒關於其未曾出租 或出借該車之所述縱或屬實，亦不足資為該車於93年10月 16日，未曾遭駛往上開竹寮路住處附近一帶之認定，甚為 灼然。
2.前開李佳保使用之0000000000號行動電話門號之監聽譯文 另顯示：李佳保曾於93年10月11日下午5 時許至晚間7 時 許間，2 次去電親友，請其代為尋找、提供臺南、麻豆一 帶販賣化工用活性炭之化學器材商家（偵字第21806 號卷 第34-35 頁），則李佳保與被告丙○○談畢大型掀蓋式冰 箱之購買事宜後，旋即在臺南、麻豆等處，積極採購化工 用活性炭，亦堪以認定。又濾水用之活性炭，亦即活性炭 濾心，與化工用活性炭有別，且一般消費者在大型量販店 內即可以低價輕易購得，廠商自無另藉由較少見之化學器 材商家等行銷通路舖貨之理，是以李佳保關於其當時乃係 欲添購濾水用之活性炭濾心等所辯，顯然悖於常情而非實 在。
3.由李佳保積極聯繫大型掀蓋式冰箱之購買事宜，進而和被 告丙○○共同將所購得之冰箱運往上開竹寮路住處，與另 行採購化工用活性炭等情，再佐以前業認明之大型掀蓋式 冰箱、化工用活性炭功能單一、用途特定，及在上開竹寮 路住處內，確曾查獲曾供作製造甲基安非他命使用之大型 掀蓋式冰箱、化工用活性炭等物各節，則李佳保亦有參與 本案之製造甲基安非他命犯行，至為顯明。
二、扣案如附表1 所示之4 桶紅棕色液體經先後送內政部警政署 刑事警察局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，固 呈現甲基安非他命陽性反應，分別有卷附該局94年1 月19日 刑鑑字第0930227453號鑑定書（原審卷㈠第30-31 頁），及 該院9404-1至9404-4號檢驗報告（原審卷㈠第71-74 頁）可 按，惟上開4 桶液體所含甲基安非他命純度，分別僅為1.37 % 、1.56% 、小於1%、2.87% ，成分均屬微量，無法以一般 甲基安非他命地下製造工廠常用之結晶純化手續析出甲基安 非他命結晶，另依英國藥學協會所編之「Clarke，s Isolat ion and Identification of Drugs 」乙書所載，甲基安非 他命每天口服劑量約2.5~25毫克，依此估算，若大量施用該 等液體，仍可對人體產生藥理作用，惟該等液體含重金屬等 有害人體健康物質，若長期施用，會影響人體健康，故不宜 直接施用等情，有法務部調查局94年10月17日調科壹字第09 400471350 號檢驗通知書（原審卷㈠第189 頁）及95年6 月 20日調科壹字第09500276340 號函（本院前審卷第47頁）在 卷可憑。被告、辯護人執此雖辯稱: 本件扣案之溶液內甲基 安非他命成分含量低微，且無法直接供人體使用，應屬製造 未遂等語，惟本院按: 甲基安非他命之製作流程主要可分為 三個階段，分別為鹵化階段、氫化階段及純化階段等。鹵化 階段係將原料麻黃素與THIONYLC HLORIDE反應生成氯（假）
麻黃素之過程，經氫化階段係將氯麻黃素與氫氣反應生成甲 基安非他命水溶液之過程，純化階段係將甲基安非他命水溶 液純化得到甲基安非他命結晶之過程。本案之「扣押物品清 單」及扣押現場之照片等，均未發現有鹵化階段中所需使用 之相關原料及試劑，故本案並未構成鹵化反應之要件；再觀 該「扣押物品清單」中所列之「氫氣反應器」，雖係甲基安 非他命地下工廠常見之氫化反應設備，然無現場並未發現有 「氫氣鋼瓶」，或曾購置氫氣之相關證據，俾供證實該「氫 氣反應器」係使用於氫化反應之目的。亦未發現有氫化階段 中所使用酸、鹼、緩衝試劑及量測酸鹼值之器具，故本案亦 未構成氫化反應之完整要件，此雖有法務部調查局96年5 月 31日調科壹字第09622161580 號函在卷（本院卷第112 頁） 。然查，本案之「扣押物品清單」及扣押現場之照片等，固 未發現有鹵化階段中所需使用之相關原料及試劑，以及現場 並未發現有「氫氣鋼瓶」，或曾購置氫氣之相關證據，但僅 表示警方並無扣得鹵化與氫化階段中所需使用之相關原料及 試劑而已，不能以警方未曾查扣上開物件即遽以認定被告並 無進行製造甲基安非他命之鹵化、氫化程序；再者，本案扣 案之4 瓶液體前經內政部警政署刑事警察局檢驗結果，發現 均含微量甲基安非他命成分，而研判上述鑑驗所見之發生原 因，有二種可能：1.甲基安非他命製造過程中之氫化階段產 物（甲基安非他命水溶液，俗稱黑水），經數次純化手續可 得到甲基安非他命結晶及含微量甲基安非他命成分之水溶液 。2.甲基安非他命製造過程中，因原料麻黃素之純度不足， 導致甲基安非他命之產率偏低，進而得到無法直接析出結晶 之含微量甲基安非他命成分之水溶液，此亦有法務部調查局 96年6 月5 日調科壹字第09600176830 號函在卷可憑（本院 卷第116 頁），以扣案附表一所示之4 桶紅棕色液體經先後 送內政部警政署刑事警察局、高雄醫學大學附設中和紀念醫 院檢驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，上開4 桶液體 所含甲基安非他命純度，成分雖屬微量，無法以一般甲基安 非他命地下製造工廠常用之結晶純化手續析出甲基安非他命 結晶，而達成純化之紅棕色液體，然就上開法務部調查局有 關甲基安非他命製造過程之說明函示，經查扣之液態甲基安 非他命，雖尚待純化結晶步驟，以去除其雜質並使之固化為 結晶體，而提高純度及方便施用；惟上開液態甲基安非他命 ，經檢驗結果，既已含有甲基安非他命之成分，則被告丙○ ○、乙○○與李佳保共同製造甲基安非他命之行為，已在既 遂之階段，足認被告、辯護人所稱扣案溶液無法直接供人體 使用，屬於製造未遂等語，應無可採。又毒品危害防制條例
所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥 品與其製品及影響精神物質與其製品。毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：「…第二級罌 粟、古柯、大麻、甲基安非他命、配西汀、潘他唑新及其相 類製品…」，毒品危害防制條例第2 條第1 項、第2 項第2 款定有明文。又依毒品危害防制條例第2 條附表2 之規定所 示，「甲基安非他命」屬該條例第2 條第2 項第2 款所稱之 第二級毒品，是故將原不含甲基安非他命之原料經過加工等 化學合成方式製造成含有「甲基安非他命」之行為，即屬製 造第二級毒品之行為，應無疑問。
三、綜上所述，被告3 人所辯均係圖飾卸責之詞，不足採信，事 證明確，被告丙○○、乙○○與李佳保共同製造甲基安非他 命之犯行，及被告甲○○幫助製造甲基安非他命之犯行，均 堪認定。
四、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪，其持有第二級毒品之低度行 為為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○、乙○ ○就上開犯行，與李佳保間有犯意聯絡及行為分擔，均應論 以共同正犯。本件被告行為後，刑法第2 條關於法律修正適 用新舊法原則之規定，同法第28、47條、第49條關於共同正 犯、累犯等之範圍與成立規定均已修正，並自95年7 月1 日 施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更 者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律」，改採「從舊從輕」主義，係 規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以 適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在 新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係 無關乎刑罰之輕重或要件內容，而僅為純文字之修正，非該 條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較， 而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應依「從舊 從輕」之原則予以比較。查刑法第28條共同正犯之範圍，被 告行為後，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正 犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯範圍 既有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正， 應有新舊法比較適用之問題，又修正後刑法第47條、第49條 關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為 限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5 年內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定；且刪除「依軍法 」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是 以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項
之變更，自應依「從舊從輕」原則比較新舊法。經綜合比較 前述新、舊法結果，修正後規定較有利於行為人，則應依修 正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正後之法律。本件 被告丙○○曾因藏匿人犯案件，經法院判處有期徒刑4 月確 定，於89年7 月31日易科罰金執行完畢；被告乙○○前因肅 清煙毒條例等案件，經法院分別判處有期徒刑3 年4 月、3 月，並定其應執行之刑為有期徒刑3 年5 月確定，於85年5 月29日入監服刑，89年2 月23日縮短刑期假釋出監，90年9 月23日縮刑期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表2 份在卷可憑，被告丙○○、乙○○於 各該有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以 上之罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外 ，餘均應依修正後刑法第47條第1 項之規定加重其刑。五、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，使其犯罪易於達成，而未 參與實施犯罪之行為者而言；循此而論，如未參與實施犯罪 構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助 犯，而非共同正犯。被告甲○○提供上開竹寮路住處，供被 告丙○○、乙○○置放相關器具設備籌組工廠以製造甲基安 非他命，顯然對被告丙○○、乙○○製造甲基安非他命之行 為予以助力，且其並未參與製造甲基安非他命構成要件之行 為，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 第2 項製造第二級毒品罪之幫助犯，公訴人認被告甲○○係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪之正 犯，亦有誤會，於起訴事實同一性範圍，爰變更起訴法條。 修正前刑法第30條原規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖 他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減 輕之」，修正後刑法第30條則規定：「幫助他人實行犯罪行 為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之 處罰，得按正犯之刑減輕之」。參照該條修正之立法理由說 明，此項修正係「依學界通說既認幫助犯應採共犯從屬性說 之『限制從屬形式』，使教唆犯及幫助犯之從屬理論一致， 爰修正第1 項之文字，以杜疑義」、「…明示幫助犯之成立 ，亦以被幫助者著手犯罪之實行，且具備違法性為必要。至 於被幫助者是否具有『有責性（罪責）』，皆不影響幫助犯 之成立。因此，如被幫助之人未滿14歲，或有第19條第1 項 之情形而不罰，依幫助犯之限制從屬形式，仍得依其所幫助 之罪處罰之」，是本次修正僅係參酌學說及實務見解，將幫 助犯之條文規定予以明確化，以杜爭議，故解釋上修正施行 前後刑法第30條之規定並無有利或不利於被告之情形，自不
生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第30條第1 項之 規定論以幫助犯，並依同條第2 項之規定減輕其刑。五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：⑴、被告甲○○ 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪之幫 助犯，原判決認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之製造第二級毒品罪之正犯，尚有未合。⑵、供製造甲 基安非他命所用之器具、物品上所殘留之甲基安非他命，與 該器具、物品本身，在客觀上本非絕對不可析離（最高法院 93台上字第5575 號 判決意旨參照），是扣案如附表2 編號 1 至12、14、15、17、19號、附表3 所示之物上殘留之甲基 安非他命，自應諭知沒收銷燬，乃原判決僅將附表2 編號1 至12、14、15、17、19號、附表3 所示之物諭知沒收，未將 其上殘留之甲基安非他命諭知沒收銷燬，亦有疏誤。⑶、被 告甲○○係製造第二級毒品罪之幫助犯，而非製造第二級毒 品罪之正犯，則本件扣案之毒品及相關物品即無庸在其主文 項下諭知沒收銷燬及沒收，乃原判決在被告甲○○主文項下 諭知「扣案如附表1 所示之液態甲基安非他命，均沒收銷燬 之；附表1 所示液態甲基安非他命之裝盛用塑膠桶4 只，及 如附表2 、3 所示之物，均沒收」，即有未合。被告3 人上 訴意旨否認犯罪雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自