臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第306號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人于欣潔
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院95年度訴字第3726號中華民國96年1 月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第284 號），
提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○曾於民國91年間，因竊盜案件，經臺 灣高雄地方法院判處有期徒刑8 月確定，再因施用第二級毒 品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6 月確定，上開 2 罪接續執行，甫於94年2 月17日縮刑期滿執行完畢。詎仍 不知悔改，明知甲基安非他命業經政府公告為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、販 賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概 括犯意，於94年7、8月間起，至同年10月間止，連續在高雄 縣大寮鄉○○村○○路140巷48號「陽明山莊」大樓住處1樓 及側門，以每小包新台幣（下同）1000元或2000元代價，販 賣第2級毒品甲基安非他多次，供許晉發及洪武勝2人施用。 嗣許晉發另因竊盜案件遭警查獲，經警於94年11月18日借提 訊問時，始供出上情，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條 例第4絛第2項之罪嫌。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件 檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引 用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則 例外之證據）之證據能力，除辯護人否認證人許晉發警詢陳 述之證據能力外，餘均明示同意有證據能力（見本院卷第42 頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對 於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明
異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取 證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認 定被告犯罪事實之證據。
㈡證人許晉發、洪武勝在偵查中之陳述，係在檢察官前所為陳 述，且均經渠等具結，渠均未曾提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，被告及其辯護人，亦未釋明上開供述有何顯不 可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，渠於偵 查中之證言自均具有證據能力。
㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。本件證人許晉發於警詢中之陳 述雖與其在原審法院中之陳述不符。然本院審酌證人許晉發 是因竊盜案件在監執行，經警於94年11月18日前往台灣高雄 看守所借提訊問時，始提及曾向甲○○購買甲基安非他命之 情；嗣證人許晉發於原審證述時即供稱：安非他命是向梅姐 購買的，不知道被告有吸食安非他命，不曾與他一起施用過 ；之前在警局說有向被告買過安非他命5、6次，以贓物抵安 非他也命10幾次，是配合警察說的，並非事實，在偵查中說 跟被告買安非他命是因在警察局這樣講，就照這樣講等語。 是證人許晉發於警局之供述，外觀上並非具有較可信之特別 情況，應無證據能力，惟以之為彈劾證據則非法所不許。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可 資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例亦已明揭其旨。又 施用安非他命者所稱其向某人買受安非他命之指證，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況施用 安非他命者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，修 正前麻醉藥品管理條例第13條之3 ，或現行之毒品危害防制 條例第17條均定有明文，從而施用安非他命之指證，其真實
性有待其他必要之證據加以補強。必也其不利於被告之供述 ，一般人均無合理之懷疑而可得確信時，方可採為論罪之依 據（最高法院89年台上字第887 號判決參照）。再施用毒品 者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性 ，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供 述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕 疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所 謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述 ，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般 人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為 真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大 瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之 認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事 實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要， 其理甚明（96年台上字第5374號判決參照）。四、公訴人認上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉有販賣第二級 毒品罪嫌，係以證人許晉發證述曾向被告買受甲基安非他命 及證人洪政勝證述曾向被告買受甲基安非他命2 次為其論據 。訊之被告堅決否認有販賣第二級毒品安非他命給許晉發及 洪武勝之犯行，辯稱：伊從來沒有在「陽明山莊」大樓側門 賣過甲基安非他命毒品給洪武勝。洪武勝是住在伊樓下，因 洪武勝有租賃之一輛車子，玻璃破掉，到保養廠修理，又繳 不出修理費，伊代繳後，便扣住該車，故洪武勝才挾怨報復 。而許晉發是向我租房子，房租沒有付，有人告訴我他住在 某家旅社，他不還我房租，我就打他，他就說我與他一起去 偷東西還說我販賣安非他命，是他誣陷我，洪武勝與許晉發 是朋友，他們一起去勒戒後回來就說我賣安非他命給他們等 語。經查：
㈠公訴意旨雖指被告連續於94年7、8月間起，至同年10月間止 ，在高雄縣大寮鄉○○村○○路351 號「陽明山莊」大樓住 處1 樓，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許晉發之事實 ，固據證人許晉發於95年3 月10日偵訊證稱：94年9 月時， 伊與許晉榮在找房子，碰到被告，被告說大寮鄉陽明山莊有 房子要出租，伊便租下該房子，因被告住在對面樓上，並常 跑到伊家中，知道伊有在施用毒品，便表示有在賣毒品，叫 伊讓被告賺，於是94年9 、10月間，便跟被告買了6 、7 ， 次，每次都買2 、3 千元等語明確（見95年度偵字第6419號 偵查卷宗第24頁）；另於95年9 月14日偵訊中亦證稱：共向 被告買過甲基安非他命2 、3 次，每次均1 、2 千元云云（
見95年度偵續字第284 號卷第30至31頁），又於原審證述： 有在陽明山莊向被告購買甲基安非他命等語（原審卷第70、 71頁）。惟此係證人許晉發因施用毒品案件，經送高雄看守 所執行觀察勒戒中，又因另涉犯竊盜案件，經警借提詢問， 隨即於94年11月18日警詢中指稱：伊於94年9 月至10月間， 向被告分租位於高雄縣大寮鄉○○路「陽明山莊」之房間時 ，曾向被告購買甲基安非他命施用，每次都當面向被告購買 1 、2 千元，前後被告共販賣5 、6 次甲基安非他命予伊等 語（見警卷第17頁）。惟查被告於警詢時即供稱：因許晉發 及許晉榮兩兄弟未繳交房租並積欠我房租，我曾出手毆打許 晉發，有可能他挾怨報復而向警方指控我販毒（見警卷第5 頁）、嗣於偵查中又供述：「因我之前曾打他，他懷恨在心 」（見95年度偵字第6419號卷第28頁）、「…他（指許晉發 ）欠我房租，我有打過他」（95年度偵續字第284 號卷第42 頁）、於原審亦供稱：「他欠我房租被我打，他才咬我」、 94年間我有在旅社打過許晉發，因為他欠我房租，且將房門 弄壞，有人跟我講說他們住在那個旅社，我去找他們，與他 們發生衝突（原審卷第52、85頁）等語；而證人許晉發於警 詢亦證述：約在94年10月中旬，在高雄縣大寮鄉後庄村一家 旅社門口前，因我欠他（指被告）錢他就持1 把92型手槍， 砸我頭部，致我受傷，對此我對他有些不滿（警卷第10頁） ；於偵查中又結證：94年10月中旬，因我積欠甲○○房租， 我偷偷搬走後被他在旅社找到，他就在旅社拿槍打我頭（95 年度偵續字第284 號卷第30頁），於原審亦證稱有積欠被告 房租，及在旅社遭被告毆打等語（原審卷第68、72頁），則 證人許晉發在供出其曾向被告購買第二級毒品之前，即因積 欠被告房租而與其有金錢糾紛，被告並為此出手毆打證人許 晉發一節，至為明確。衡情證人許晉發既曾遭被告毆打，則 其因此懷恨在心，而羅織被告犯罪，尚屬情理之常。故被告 辯稱許晉發是挾怨報復，始誣陷我販賣毒品一語，並非全然 不可採。
㈡況且證人許晉發上開所為其向被告購買毒品之證述，亦有下 列瑕疵可指，分別為：⑴關於購買地點，或稱：在甲○○「 陽明山莊」住處1 樓跟他買的；或稱都在我「陽明山莊」租 處1樓跟甲○○購買（95年偵續字第284號卷第30、46頁）； ⑵關於購買次數，則先後供稱5、6次；6、7次；2、3次；4 、5次；4至6 次（警卷第17頁、95年度偵字第6419號卷第24 頁、95年度偵續字第284 號卷第31、46頁；原審卷第71頁） ；⑶關於其向被告購買毒品時，曾志明是否在場一節，先於 偵查中供稱：曾志明知道我跟被告拿毒品，因為我跟被告拿
毒品，他都在場，有看過我跟被告買毒品；嗣於原審又改稱 ：向被告拿毒品時，曾志明是否在場已忘記（95年度偵續字 第284 號卷第31頁；原審卷第72頁），所供已前後不一，況 證人許晉發於原審出庭作證時，一開始亦結證不曾向被告購 買甲基安非他命一語（原審卷第68、69頁），而非始終證述 有向被告購買甲基安非他命之事實，故證人許晉發所為向被 告購買甲基安非他命之證述，顯有前後不一之處，則其陳述 已有重大瑕疵，依嚴格證明法則即難採信。故被告辯稱許晉 發是挾怨報復，始誣陷被告一情，應非子虛。佐以證人許晉 發96年1 月10日於原審證述：我哥哥會客時跟我講被告曾經 吩咐我哥哥叫我不要亂說話一節，經本院前審向臺灣高雄第 二監獄調取許晉發95年6月26日至96年1月10日之會客紀錄及 錄音帶，勘驗許晉發之兄許晉榮於95年8月21日及95年9月27 日與許晉發會客時之錄音帶結果，並未聽到許晉榮有提及被 告吩咐許晉發不要亂講話之事實，此有本院勘驗筆錄在卷可 稽（見本院前審卷第65- 66頁），則證人許晉發所述被告交 代許晉榮轉告許晉發不要亂說話云云，亦難憑信；再者證人 洪武勝於偵查中雖結證：許晉發有找過甲○○買毒品一語， 惟其亦陳稱此乃輾轉聞自許晉發，而非親身經歷（95年度偵 續字第284 號卷第37頁），而證人許晉發所為向被告購買甲 基安非他命之證述，又有上開瑕疵可指，而無法相互佐證許 晉發向被告購買甲基安非他命之事實，是僅憑證人洪武勝上 開證述，僅得證明許晉發曾告訴洪武勝關於許晉發有向被告 購買毒品之事實，至於許晉發是否確有向被告購買毒品，則 非證人洪武勝上開證述所得證明，是證人洪武勝上開證述， 尚難據為對被告不利之認定。又證人許晉發雖確曾因施用第 二級毒品甲基安非他命案件，經警採集其尿液檢體送驗後呈 現甲基安非他命陽性反應，而經臺灣高雄地方法院於94年10 月21日裁定送觀察、勒戒等情，有證人許晉發之臺灣高等法 院被告全國前案紀錄表、及臺灣高雄地方法院94年毒聲字22 22號裁定各1 份附卷為證（原審卷第48、49頁），惟此亦僅 得證明證人許晉發有施用甲基安非他命之事實，尚不得憑此 即認其施用之甲基安非他命即係向被告所購買。 ㈢證人洪武勝雖於偵訊時證稱：伊於94年7、8月間，有在「陽 明山莊」與被告交易毒品甲基安非他命共2 次，分別買2000 元、1000元，伊先認識許晉發，再向甲○○買毒品認識的等 語（見95年度偵續字第284 號卷第37頁）。然證人洪武勝嗣 於原審翻異前詞證稱：伊未曾向被告買過毒品，檢察官詢問 時，伊以為是同一人，今天看才知道弄錯了，在檢察官那邊 所指之甲○○係另一位比較老的人，也是叫「佳興」，但不
知道姓什麼，伊與「佳興」交易毒品也是在「陽明山莊」， 共2 次，與被告僅認識1 、2 月，僅有看過，「佳興」也是 經過許晉發介紹，「佳興」大約50歲左右，身高跟我差不多 ，中等身材，有點胖，會說國臺語，有點白頭髮等語（見原 審卷第74至76頁）。而證人許晉發於原審審理中亦證述：伊 知道洪武勝所說之「佳興」，「佳興」亦是施用毒品之人云 云（見原審卷第77至78頁）；又經原審對證人許晉發、洪武 勝隔離訊問，對照渠2 人就所稱「佳興」外表之描述，均為 中年人、中等身材、會說國臺語等特徵（見原審卷第78、79 頁），是證人許晉發、洪武勝此部分之證述，亦無何矛盾衝 突之處，是證人洪武勝、許晉發於原審上開證述應堪採信。 又偵訊時檢察官並未提示被告甲○○之口卡、相片供證人洪 武勝指認，亦未當庭指認，故證人洪武勝於偵訊時指認即有 可能發生錯誤。是證人洪武勝所指購買毒品之人應是年約50 歲，名叫「佳興」之人，而非年僅三十餘歲之本案被告甲○ ○。
㈣證人洪武勝於偵訊時固證稱：於94年7、8月間，透過許晉發 認識被告，再向被告買毒品，伊係打電話聯絡，他約我在他 朋友「陽明山莊」那邊交易，買過2000元、1000元之毒品各 一次等語（見95年度偵續字第284號卷第36-37頁），證人許 晉發於偵訊中亦證述：洪武勝是我的朋友，他曾向被告買毒 品甲基安非他命等云云。惟證人許晉發、洪武勝於偵訊中不 利於被告之供述證據，已分別據證人洪武勝、許晉發於原審 否認在案。是證人洪武勝、許晉發之供述證據，前後證述已 有不一，是否屬實，並非無疑。準此，證人洪武勝、許晉發 於偵訊中不利於被告之證述本身已有重大瑕疵，依嚴格證明 之法則，即難採為被告確有販賣毒品行為之認定。又證人洪 武勝前於94年10月12日，曾因施用第二級毒品甲基安非他命 案件，經警查獲後採集其尿液檢體送驗，結果呈現甲基安非 他命陽性反應，經原審法院於95年1 月16日裁定送觀察、勒 戒等情，雖有證人洪武勝之台灣高等法院被告全國前案紀錄 表、及台灣高雄地方法院95年度毒聲字第47號裁定各一份附 卷為證，但證人洪武勝前於94年10月12日，是否曾施用第二 級毒品甲基安非他命，與被告是否有販買毒品甲基安非他命 予證人洪勝武間，並無具有相當程度之關連性，尚不足憑以 佐證證人洪武勝、許晉發於偵訊中不利於上訴人之證述，而 得確信其為真實。
㈤末查本件被告遭查獲時，並未扣得任何甲基安非他命毒品、 天秤、帳冊、夾鏈袋等販賣分裝之工具，亦無積極證據佐證 被告確有上開販毒之行為。
㈥綜上所述，本件除施用毒品之人即證人許晉發、洪武勝所稱 渠向被告買受毒品之指證外，並無其他必要之證據，資以補 強渠指證之真實性。況證人許晉發、洪武勝上開供述證據， 本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為被告確 有販賣毒品行為之認定。準此，被告前開所辯，應屬可採， 從而公訴人所持之前開論據，既未達通常一般人均不致於有 所懷疑，得以確信被告有涉犯毒品防制危害第4條第2項之罪 嫌等情係屬真實之程度，而仍有合理懷疑存在，即無從形成 被告有罪之確信；另經查亦無其他積極證據，足認被告有何 公訴人所指上開犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，自應諭知 被告無罪之判決。
五、原審未詳為查證推求，遽為被告論罪科刑之判決，即有未洽 ，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本 院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 書記官 盧雅婷