臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第279號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案在高雄監獄執行中）
選任辯護人 洪仁杰 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院95年度訴字第3514號中華民國96年2 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第22519 號），
提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號一時地販賣第一級毒品部分撤銷。乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案如附表編號一所示第一級毒品海洛因壹小包（驗後淨重零點壹陸公克）沒收銷燬之，其外包裝沒收；販賣第一級毒品所得財物新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○（另販賣第二級毒品安非他命部分已經本院上訴審判 處有期徒刑10年，經最高法院駁回其上訴而確定）於民國（ 以下同）93年間曾犯妨害風化罪，經臺灣高雄地方法院以93 年度簡字第2773號判決判處有期徒刑4 月確定，於94年12月 15日執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因係經政府公告，列 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品 ，未經許可，不得持有、施用、販賣。詎基於販賣第一級毒 品海洛因營利之犯意，於95年8 月24日15時10分許，先以其 個人使用、號碼不詳之行動電話門號聯絡林政位，詢問其是 否有意購買第一級毒品海洛因，經林政位同意且表示欲購買 數量為新台幣（以下同）2 千元之第一級毒品海洛因1 包後 ，雙方遂達成販賣第一級毒品之合意。隨後林政位乃依約前 往乙○○是時位於高雄市○○區○○街50號12樓之1 住處附 近某公園處，先將前開購買毒品款項放置於指定地點後，再 由乙○○以自前開住處樓上丟下毒品之方式、交付如附表編 號1 所示第一級毒品海洛因1 小包予林政位收受而既遂。嗣 於同日（24日）15時25分許，林政位騎乘機車行經高雄市○ ○區○○路之際，因交通違規而遭警攔檢，進而查獲其非法 持有前開第一級毒品海洛因1 包，始循線查悉上情。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告乙○○於本院96年5 月28日上訴審審理中撤回上訴，有 該筆錄及撤回上訴聲請狀在本院卷足憑，故被告乙○○已非 本件之上訴人，先此敘明。
二、證人林政位、甲○○於警詢之陳述具有證據能力：證人林政 位、甲○○前於警詢中均指證曾於前揭時、地向被告購買毒 品等情，其中林政位於本院審理中則改稱：我並不確定是否 是向被告購買毒品云云，是其先後證述已有不符；至證人甲 ○○經本院依法按址傳喚、拘提，猶未能於審判中依法到庭 證述，是其所在不明而傳喚不到之事實已臻明確。本院審酌 證人林政位、甲○○於遭警查獲後旋於當日製作警詢筆錄， 相距案發時點較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知， 不致因時隔日久而遺忘案情；且證人林政位亦因較無來自被 告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被 告，而事後串謀之可能。況證人林政位於原審96年2 月7 日 審判程序中已自承其在當日開庭前、曾於押解途中與被告交 談等語屬實（參見該次審判筆錄第6 頁），顯見該證人於法 院審理時所為證述恐有遭受被告不當干擾之虞。綜此以觀， 證人林政位、甲○○於警詢中所為陳述客觀上應具較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，分別依刑事訴訟 法第159 條之2 、之3 規定，渠等警詢中所為證言均有證據 能力。
三、證人翁義證、龔育正等人警詢中之陳述均無證據能力：按刑 事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。惟觀乎證人翁義證、龔育正警詢 之陳述均核與法院審理中所述者大抵相符，依前開法條意旨 依據，再無引用其警詢中所述之必要。
四、證人林政位、甲○○、翁義證等人於偵查中陳述之證據能力 部分：按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。」依其文義之形式解釋，乃指被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據； 然新刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之 傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法 者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法
律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務 為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。 故此法條所稱「得為證據」者，應解釋為檢察官訊問被告以 外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之 人行詰問之機會，而無顯不可信之情況，或該被告以外之人 於審判中到場作證，並給被告或其辯護人對其行詰問之機會 ，但其於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致， 而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，或該被告以 外之人因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外而無法於審 判期日到庭陳述之傳喚不能情形者為限，始得例外容許之， 以確保被告之反對詰問權；而對此項陳述所設「無顯不可信 」之要件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證 明力之問題；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述 是否具備「無顯不可信」之要件而具有證據能力，法院應就 該被告以外之人在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或 條件判斷之，然後於判決理由內明確說明其採用在檢察官面 前所為陳述之心證理由，方為適法（最高法院95年度台上字 第3220號判決意旨參照）。以下謹就證人林政位、甲○○及 翁義證等人偵查中陳述之證據能力分述如下：
（一）證人翁義證前於偵查中雖同經檢察官以證人身分加以傳訊 ，然其所述之情亦核與法院審理中所述者大抵相符。承前 所述，自應逕以證人翁義證於原審審理中之證述作為認定 事實之依據，再無引用其偵查中陳述之必要。
（二）證人林政位、甲○○前於偵查中均證述曾向被告購買毒品 之情，惟林政位於審判中乃改以否認前詞，另甲○○則因 所在不明而傳喚不到等情，俱如前述。衡諸常情，我國刑 事訴訟法規定檢察官乃代表國家偵查犯罪、實施公訴，必 須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或 拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權， 且負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，又證人林政位於本院審理中亦未指稱其在偵查中所言有 何非出於任意性而為陳述之情事。是以審酌該等證人於偵 查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當， 依前開說明，證人林政位、甲○○於偵查中向檢察官所為 證述自得採為本件之證據。
五、高雄市政府警察局三民第二分局搜索筆錄、扣押物品目錄表 、高雄市政府警察局三民分局扣押清單，係被告以外之人於 審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務
員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請 求更正，應屬159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀 錄或證明文書，具有證據能力。
六、法務部調查局95年10月3 日調科壹字第09523023960 號鑑定 書、高雄市立凱旋醫院95年9 月26日高市凱醫驗字第2500號 濫用藥物成品檢驗通知書、95年11月14日高市凱醫驗字第28 67號濫用藥物成品檢驗通知書、高雄市立凱旋醫院95年11月 21日高市凱醫驗字第2882號濫用藥物成品檢驗通知書、95年 10月31日高市凱醫驗字第2664號濫用藥物成品檢驗通知書， 均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明 ，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159 條之 1 至159 條之5 及第206 條等規定。本件鑑定係經審判長、 受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑 定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告 ，係刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，有證據能力 。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。貳、撤銷改判部分：
一、訊據被告乙○○固坦承自95年5 、6 月間某日起至同年8 月 26日止，曾居住在高雄市○○區○○街50號12樓之1 ，他人 多以台語稱呼其姓名「嘉煌（發音近似『家宏』）」，惟矢 口否認有何販賣第一級毒品給林政位，辯稱：我並不認識林 政位，更未曾販賣第一級毒品海洛因予林政位云云。惟查：（一）被告乙○○於95年8 月24日15時許，以行動電話聯絡林政 位是否有意購買毒品海洛因，經林政位同意且表示購買2 千元之第一級毒品海洛因1 包之合意後，林政位前往被告 乙○○當時位於高雄市○○區○○街50號12樓之1 住處附 近某公園處，將購買毒品之款項放置於指定地點後，由被 告乙○○自前開住處樓上丟下毒品之方式，交付海洛因1 包予林政位收受等情，業據證人林政位於95年8 月24日警 詢中證述當日被查獲毒品海洛因係伊當天15時10分許，在 高雄市○○區○○街公園附近，向綽號「家宏」之男子以 2 千元代價所購得，且該男子年紀約27、28歲，住在春陽 街附近某大樓內等語，嗣於同年月28日偵查中再就上情結 證在卷，亦由檢察官當庭提示被告乙○○照片供其指認無 訛，審諸該證人前於偵查中是經台灣高雄地方法院檢察署 檢察官以證人身分傳訊到庭，且證述前已由檢察官依法告 知其依法得拒絕證言事由、具結義務及偽證罪之處罰後方 始具結證述，是其為該等證述之際，主觀上理當知悉應據
實陳述、不得任意增刪匿飾等情甚詳，況證人林政位與被 告平素向無仇怨，當無任意設詞誣攀於被告之理，又證人 林政位既未能具體陳述其在偵查中是否果遭檢察官以不正 方式予以取供、或基於客觀其他因素而心生恐懼等節，斷 不得徒以其空言辯稱在偵查中陳述時會害怕云云，即率爾 否定該證人偵查中證述之證據能力。次者參酌證人林政位 初於警詢及偵查中所為之指證相距案發日較近，記憶自較 深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘；且較無 來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故 為迴護被告之虞，自當以其先前證述內容較屬可採。證人 林政位於原審審理中亦稱其在警詢中所述各節均屬實在等 語，且該警詢內容亦與其偵查中證述之情互核相符，並有 扣案如附表編號1 所示第一級毒品海洛因1 包可資憑佐， 足徵該證人所述向被告乙○○購買毒品之情非虛，從而 本件被告乙○○確有於95年8 月24日15時10分許，在其上 開春陽街住處附近以2 千元代價販售第一級毒品海洛因1 包予證人林政位1 次既遂之事實，應屬實在。
（二）證人林政位固於原審審理中證稱：我不確定被告是否就是 販賣毒品給我施用之人等語，然法院衡諸該證人於偵查中 經檢察官以證人身分傳喚到庭，證述前已由檢察官依法告 知其依法得拒絕證言事由、具結義務及偽證罪之處罰後方 使具結證述，主觀上理當知悉據實陳述，況林政位與被告 平素並無仇怨，當無任意設詞誣陷被告，又其初於警詢及 偵查中所為之指證相距案發日較近，記憶自較深刻，可立 即反應所知，不致因時隔日久而遺忘，且較無來自被告乙 ○○同庭在場之壓力，自較原審審理中之證詞可採。（三）證人林政位前於95年8 月24日15時25分許，因騎乘機車違 規在高雄市○○區○○路遭警攔檢，並查獲其非法持有如 附表編號1 所示第一級毒品海洛因1 包之事實，業據該證 人迭於警詢、偵查及原審審理中證述屬實，又上開毒品經 送高雄市立凱旋醫院鑑定之結果，確含有第一級毒品海洛 因成分（檢驗前0.196 公克、檢驗後0.16公克），亦有該 院95年10月31日高市凱醫驗字第2664號濫用藥物成品檢驗 通知書1 份在原審卷第192 頁可稽。
（四）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民 眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應 為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無 不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況 且，第一級毒品海洛因價格不貲，且販賣毒品係違法行為
，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間 之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概 而論，是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意 圖營利之非法販賣行為則屬同一。本件雖未能明確查悉被 告乙○○取得前開毒品之代價為何，然參諸前開說明，被 告乙○○販賣前開第一級毒品海洛因主觀上確有牟利意圖 之事實，亦堪認定。
綜上所述，足見被告乙○○確有於前述時地販賣海洛因1 小 包予林政位，並有該1 小包海洛因毒品扣案可證，被告乙○ ○所辯要屬臨訟卸責之詞，無足採信，事證明確，其前開販 賣第一級毒品海洛因予林政位之犯行已堪認定。二、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告乙○○所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既 遂罪。被告乙○○販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低 度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另本件被 告乙○○販賣毒品數量甚微，僅1 小包，價格僅2 千元，與 其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，實屬情輕法重， 揆其犯罪情狀客觀上顯有堪予憫恕之處，本院認逕以宣告最 低度之刑罰無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減 其刑。被告乙○○前於93年間因妨害風化案件，經台灣高雄 地方法院93年度簡字第2773號判決判處有期徒刑4 月確定， 於94年12月15日易科罰金執行完畢一節，有台灣高等法院被 告前案紀錄表1 件附卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後 ，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項規定論以累犯，並就法定刑罰金部分加重其刑 ，並先加後減之，至於法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑 法第64條第1 項及同法第65條第1 項規定不得加重，僅依刑 法第59條規定酌減其刑。
三、原審此部分予以論科，固非無見，惟查本件被告乙○○販賣 第一級毒品海洛因犯罪日期是95年8 月24日，已在刑法於95 年7 月1 日修正施行後，依照新修正施行之刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑」 ，被告販賣第一級毒品海洛因，其最輕本刑為死刑或無期徒 刑，原審依刑法第59條規定酌減其刑，依前述修正施行之刑 法第65條第2 項規定，無期徒刑減輕者為15年以上有期徒刑
，惟原審僅量處有期徒刑11年，顯有違法，上訴人乙○○上 訴否認販賣海洛因，雖無理由，惟原判決此部分既有可議， 原判決此部分自應予撤銷改判。審酌被告乙○○因吸毒開銷 大而販賣毒品，毒品對社會之安寧秩序及國人之身心健康可 能產生之危害至鉅，惟其販賣之數量甚為微少，僅1 小包， 價格僅2 千元，及其犯罪動機、素行、目的、手段、犯罪所 得甚微等一切情狀，爰量處有期徒刑15年6 月。扣案如附表 編號1 所示第一級毒品海洛因1 小包（驗後淨重0.16公克） ，是被告乙○○販售予證人林政位後方始為警查獲，該包毒 品雖非於本案所查扣，然依前揭說明，仍應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，另送驗耗費之毒品 既已滅失而不存在，再無宣告沒收銷燬之必要；至前開毒品 外包裝既係作為包裝之用，自應依同條例第19條第1 項前段 規定宣告沒收。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替 物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理 論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限， 且毒品危害防制條例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政， 既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此 限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得 之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人 ，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者 為限，此有最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議可資參照 。是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案 ，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告乙○○販賣第一級 毒品總計得款2 千元部分雖未扣案，然無證據證明已不存在 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項諭知沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
參、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○除前揭有罪部分附表編號1 號所 示犯罪事實外，復基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，又於 附表編號2 至6 號時地，即於95年8 月25日19時許，以1 千 元之價格販賣附表編號2 號之1 小包海洛因予甲○○施用， 且於同年月26日19時及95年8 月27日23時許，各以5 百元之 價格販賣附表編號3 、4 號之海洛因1 小包予甲○○，又於 95年8 月間某日，再以每小包1 千元或2 千元之價格，販賣 附表編號5 、6 號第一級毒品海洛因予林政位施用，因認被 告乙○○就此部分附表編號2 至6 號亦違反毒品危害防制條 例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○就被訴附表編號2 至6 號此部分亦涉有
販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人甲○○、林政位等人於 警詢及偵查中所為證述，並有在被告乙○○處查獲之毒品3 小包等物、帳冊、行動電話等物可資佐證等語，為其論據。三、訊之被告乙○○矢口否認販賣第一級毒品給甲○○、林政位 ，辯稱：我並不認識林政位，更未曾販賣第一級毒品海洛因 予林政位、甲○○等語。經查：
（一）被告乙○○於警詢、偵查及原審訊問中曾坦承販賣毒品予 甲○○，然細繹被告乙○○初於警詢中乃供稱：我販賣第 一級毒品海洛因予甲○○3 次，每次獲利約300 元等語。 惟於偵查中則改稱：我只有委託翁義證拿海洛因請甲○○ ，並沒有販賣予甲○○云云；嗣於原審審理中再改以：我 曾在95年8 月間以1000元賣0.25公克海洛因予甲○○、另 一次是用0.25公克價值500 元之海洛因給甲○○抵付300 元油錢等語，是其針對是否販賣毒品予甲○○，其販賣時 間、數量與價格等重要事項之供述先後顯有不一，應查有 無其他旁證。
（二）按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯 自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以 限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由 法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前 段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第 8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之 罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第 17 條 定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而 破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於 對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為 真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院95 年度台上字第4023號判決意旨參照）。本件檢察官針對被 告乙○○前揭有罪部分以外之其餘犯罪事實，除提出證人 甲○○及林政位等人先後於警詢及偵查中所為不利於被告 乙○○之陳述外，顯乏相關補強證據足資推認渠等證述內 容確屬無訛，而依該等證人所為陳述內容觀之，渠等在本 案之供述向被告乙○○購買毒品海洛因，惟並無毒品扣案 可證，且距被告乙○○被查獲時已有數日，所購物品已消 粍掉，是否真係毒品即有疑義，亦無其他證據證明。（三）95年8 月29日5 時40分許在翁義證身上所查獲之1 小包毒 品海洛因，該物證核與被告乙○○前揭被訴附表編號2 至
6 號之犯罪事實成立與否無涉，且此部分是否販賣之犯罪 事實亦未據檢察官敘明，自不得率爾作為本件被告乙○○ 前揭附表編號2 至6 販賣毒品犯行成立與否之依據。又扣 案另3 小包毒品數量均屬甚微，被告乙○○辯稱僅係供自 己施用等語，尚非無稽，況該等毒品乃係於95年8 月29日 方始為警查獲，亦不得作為公訴意旨所述被告乙○○先前 是否確有販賣附表編號2 至6 號毒品予林政位、甲○○之 證據。此外扣案行動電話亦未可積極證明被告確有販賣毒 品之事實，另另案帳冊2 紙之內容，亦僅粗略記載不詳第 三人之綽號、同時在一旁簡單記載阿拉伯數字，其意晦澀 難明，是否確為被告乙○○販賣毒品之交易紀錄，猶未可 知，實不得依此遽認被告乙○○有販賣附表編號2 至6 號 第一級毒品之犯行。
綜上所述，附表編號2 至6 號部分並無毒品扣案可證（與 附表編號1 有毒品1 小包扣案可證不同），且距被告乙○ ○被查獲時已有數日，所購物品已消粍掉，是否真係毒品 即有疑義，此部分尚難僅憑林政位、甲○○各人於警偵訊 中唯一指訴即遽認被告乙○○有此部分附表編號2 至6 號 販賣海洛因之行為，其證據取捨間尚有合理懷疑存在，無 法達到確信其為真實之程度，當不得遽為不利於被告乙○ ○之認定，此外復查無其他確切證據證明被告乙○○此部 分附表編號2 至6 號有販賣海洛因情事，此部分其犯罪即 屬不能證明。
四、原審以不能證明被告乙○○有此部分附表編號2 至6 號之犯 罪，此部分依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判 決此部分不當，為無理由，此部分應予駁回。
五、被告乙○○另於95年8 月29日清晨5 時許，委由翁義證持第 一級毒品海洛因1 包下樓之際即遭警查獲部分，起訴書未敘 明此部分係欲販賣，此部分自宜由檢察官另為適法之處理， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 24 日 刑事第六庭 審判長法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 12 月 24 日 書記官 林明威
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│經過情形 │查獲物品名稱│沒收依據 │
│ │ │及數量 │ │
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│ │乙○○於95年8月24日10分許，以 │第一級毒品海│毒品部分依毒品│
│ 1 │號碼不詳之行動電話向林政位兜售│洛因1 包（檢│危害防制條例第│
│ │第一級毒品海洛因，經林政位同意│驗前0.196公 │18條第1項前段 │
│ │以2000 元價金購買第一級毒品海 │克、檢驗後 │沒收銷燬之；包│
│ │洛因1包後，先由林政位將價金放 │0.16公克） │裝袋部分依同條│
│ │置於乙○○春陽街50號12樓之1住 │ │例第19條第1項 │
│ │處附近某公園後，乙○○再由前開│ │沒收 │
│ │住處樓上將毒品丟下方式完成交易│ │ │
│ │。嗣為警於95年8月24日15時25分 │ │ │
│ │許，在三民區○○路，於林政位身│ │ │
│ │上查獲前開毒品 │ │ │
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│ │於95年8月25日19時，在高雄市三 │未扣案 │ │
│ 2 │民區○○街50號前馬路上，以1000│ │ 無 │
│ │元價格，販賣第一級毒品海洛因1 │ │ │
│ │包予甲○○ │ │ │
├──┼───────────────┼──────┼───────┤
│ │於95年8月26日19時，在春陽街50 │未扣案 │ │
│ 3 │號12樓之1內，以500 元價格，販 │ │ 無 │
│ │賣第一級毒品海洛因1包予甲○○ │ │ │
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│ │於95年8月27日23時，在鳳山市博 │未扣案 │ │
│ 4 │愛路與瑞大街口，以500元價格， │ │ 無 │
│ │販賣第一級毒品海洛因1包予周名 │ │ │
│ │進 │ │ │
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│ │於95年8月間，在三民區○○街某 │未扣案 │ │
│ 5 │公園附近，以每小包1000元之價格│ │ 無 │
│ │，販賣第一級毒品海洛因共2次各1│ │ │
│ │包予林政位 │ │ │
├──┼───────────────┼──────┼───────┤
│ 6 │於95年8月間，以每小包2000元之 │未扣案 │ │
│ │價格，販賣第一級毒品海洛因1包 │ │ 無 │
│ │予林政位 │ │ │
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