臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第181號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 周村來律師
周元培律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院92年度訴字第2818號中華民國93年3 月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第19306 號）
，提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年叁月，新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○曾於民國89年間因犯懲治盜匪條例案件，經臺灣高雄 地方法院於90年1 月2 日以89年度訴字第139 號刑事判決判 處有期徒刑3 年6 月，並確定在案，嗣於91年10月23日縮短 刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束（保護管束期間至92年 10月23日止，未構成累犯）。惟其竟不知悔改，意圖營利， 於假釋期間內之92年9 月18日13時許，在其女友楊智雯位於 高雄市○○區○○街3 號6樓 之租屋處，販賣第三級毒品K 他命1.4 公克予乙○○，並收取乙○○交付之新台幣（下同 ）500 元之價金，嗣於92年10月6 日17時許，在高雄市○○ 路129 號與大為街路口，為警循線查獲。
二、案經臺南市警察局第一分局、臺南憲兵隊暨行政院海岸巡防 署海洋巡防總局第四海巡隊共同報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、證人乙○○於警詢中之陳述，雖與其原審及本院前審審判中 之陳述不符，惟證人乙○○於警訊中之陳述係出於自由意志 ，且尚未受到人情之壓力及干預，自較為真實可採，且為證 明被告犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定自有證據能力，得為證據。
二、被告之選任辯護人於本院93年5 月5 日準備程序中抗辯稱： 證人乙○○之警詢筆錄無證據能力，當初乙○○的逮捕程序 不合法等語（見上訴審卷第54頁）。而證人乙○○於原審93 年10月6 日審判期日，結證稱：「（你被警方逮捕的時候，
警方有無出示拘票或是搜索票？）有的」、「（拘票上載嫌 疑人是誰？）是甲○○。」、「（既然不是你，為何與警方 回去警局？）因為剛開始將我誤為甲○○，後來看到我的證 件知道弄錯了，但在我車上有搜到毒品，所以我就跟他們回 去警局。」（見上訴審卷第164 頁、第165 頁）等詞。惟查 警方雖將乙○○誤為甲○○予以逮捕，程序上雖有瑕疵，但 並無違法之故意，且係於車上發現有毒品，始將其帶回警局 處理，且於詢問筆錄前，有告知乙○○得行使刑事訴訟法第 95條規定之權利。警方逮捕乙○○之程序雖略有瑕疵，然審 酌人權保障及公共利益均衡之維護，依刑事訴訟法第158 條 之4 規定，乙○○之警詢筆錄自有證據能力，得為證據。被 告之選任辯護人上開抗辯，尚屬無據。
三、證人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，既經依法具結，並 經被告於原審及本院前審行使詰問權，復無顯不可信之情形 ，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自有證據能力， 得為證據。
四、再按警察之取締或查獲經過報告，其意義乃係指警方在查獲 具體案件後，所自行製作，內容在敘述如何就該具體案件查 獲、破案經過之報告文書，即該報告係警察針對具體個案所 製作，並無例行性，且該等報告並非經常處於可受公開檢查 狀態下之文書，故依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定之 立法理由解釋，此項報告書並非該條款規定由公務員職務上 製作之紀錄文書，亦無從由法院依直接及言詞審理方式加以 調查，當然無證據能力，最高法院89年度台上字第5364號判 決亦採此見解。準此而論，系爭由海岸巡防署海洋巡防總局 第四海巡隊（以下簡稱海巡隊）所製作有關查緝被告之調查 暨辦理情形報告書（附該海巡隊刑案偵查卷宗），既係針對 被告涉犯違反毒品危害防制條例之具體案件查獲、破案經過 之報告文書，自無證據能力。再該等文書本質上即無證據能 力，已如上述，自不因傳訊原製作文書之員警或調查其他特 別情況，而例外排除其傳聞性並承認其證據能力，是公訴人 請求傳訊原製作報告書之員警傅俾義以證明該文書確有證據 能力部分，即無必要。況若認因此類之報告文書如無證據能 力，而須就查獲經過一一傳訊相關警員，致增加司法成本， 亦係制度使然，然仍不能因此即認原無證據能力之報告文書 有證據能力，附此敘明。
五、另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人所犯罪嫌為最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重 大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難 以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察
書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審 判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第 1 款、第2 項定有明文。經查，本案司法警察機關即海巡隊 原認被告甲○○係涉犯販賣第一級毒品案件，依毒品危害防 制條例第4 條第1 項之規定為死刑或無期徒刑之罪，嗣海巡 隊依上開規定向臺灣臺南地方法院檢察署（以下簡稱臺南地 檢署）聲請就被告甲○○所使用之行動電話號碼為00000000 00號，實施通訊監察，時間自92年9 月1 日起至同月30日止 ，而臺南地檢署亦於92年9 月1 日核發該通訊監察書，監察 期間乃自93年9 月2 日10時起至92年10月1 日10時止一節， 亦有該通訊監察聲請書、通訊監察書各1 份附原審卷第189 頁至第197 頁可稽。是以，海巡隊依照該份通訊監察書而就 電話號碼為0000000000號與其對向通話之電話內容，於監察 期間內實施監聽，確屬合法，故依該合法監聽程序所轉譯之 監聽譯文，自有證據能力。從而，本案被告甲○○之選任辯 護人雖認海巡隊於上開核准之監察期間即於92年9 月23日就 電話號碼為0000000000號與電話號碼為0000000000號之通話 實施監聽及轉譯之監聽譯文部分（附上開海巡隊刑案偵查卷 宗）無證據能力，即屬無據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上開販賣第三級毒品K 他 命予乙○○，辯稱：我並未與女友楊智雯同居於高雄市○○ 區○○街3 號6 樓租屋處，而警方於92年9 月18日在該處所 扣得之物品亦非其所有，而乙○○係於92年9 月18日當日前 往上開楊智雯之住處欲向綽號「阿肥」之男子購賣第三級毒 品K 他命時，因我為乙○○開門，且當時「阿肥」正在睡覺 ，我才會代向「阿肥」取得毒品後轉交予乙○○，並將乙○ ○所交付之500 元交給「阿肥」，我並沒有販賣第三級毒品 K 他命予乙○○等語。
二、經查：
㈠證人乙○○業於警訊中證述：我於92年9 月18日13時許，駕 駛牌照號碼為ZJ-639號之營業用小客車（計程車）前往被告 位於高雄市○○街3 號6 樓之租屋處，以500 元向被告購買 K 他命1 小包（重約1.4 公克），以供自己吸食之用，嗣我 即與被告共同前往KTV 唱歌等語（見台南市警察局第一分局 刑案偵查卷宗第8 頁至第10頁乙○○之警訊筆錄），核與其 於偵訊中所結證稱：「（92年9 月18日是否向甲○○購買毒 品？）當天下午約1 點我去鹽埕區○○街3 號6 樓找阿肥買 毒品，甲○○也在現場，我向甲○○買1 包K 他命，同時拿 500 元給甲○○，事後於當天晚上約7 點我開計程車在自立
路被警察攔下並在我車內查到毒品，警察再帶我回大有街等 甲○○。」、「（向甲○○買過幾次毒品？）只有這一次， 其他都是向阿肥買的。」（參偵卷第32頁、第33頁）等情相 符。是若該第三級毒品K 他命，確如被告所辯稱並非其販售 予乙○○，乙○○於上開警、偵訊中所描述之情景，自應為 我向「阿肥」購買毒品，且由被告代為轉交毒品及價金，始 合常情，然證人乙○○卻明確指明係向被告購買系爭第三級 毒品K 他命，且特別指明只向被告購買這一次，此與被告所 辯稱之情節顯不相符。又證人乙○○雖於原審審理中改證稱 ：我原欲向「阿肥」購買毒品，但因找不到「阿肥」，所以 就去找被告，被告才叫我至高雄市○○街3 號6 樓，到了該 處後，因「阿肥」在睡覺，被告就幫我向「阿肥」拿毒品， 錢亦為被告代為轉交予「阿肥」，又當日所另查獲之第三級 毒品K 他命，則亦係我在不同時日於相同處所向「阿肥」所 購買（參原審卷第207 頁至第209 頁）；證人乙○○於本院 93年10月6 日審理時亦結證：「92年9 月18日中午過後，我 有去大有街3 號6 樓，當時有阿肥、甲○○、千裕、烏雞、 還有我在場，阿肥胖胖、高高的，我168 公分，他比我高， 沒戴眼鏡。我是要去向阿肥拿K 他命，但是我找不到他，我 知道甲○○與阿肥在一起，所以我就叫甲○○幫我向阿肥拿 K 他命。因為阿肥在睡覺，甲○○來給我開門，所以我就叫 甲○○幫我把錢拿給阿肥，K 他命是甲○○拿給我的，我是 與甲○○合買，各出一半，甲○○錢還沒給我，因為他那天 沒有錢，等過幾天再給我。」等語（見本院上訴審卷第162 頁、第163 頁），再參酌證人乙○○於偵訊中所證稱我之前 的毒品皆係向「阿肥」所購買之情節，足見確有綽號「阿肥 」之人存在，則證人乙○○應與「阿肥」相當熟識，縱「阿 肥」當時正在睡覺或被告確為替乙○○開門之人，然既然要 向「阿肥」購買毒品，勢必須叫醒「阿肥」，故乙○○應無 需透過被告轉交毒品與購買毒品之代價之必要，證人乙○○ 上開於原審及本院所證顯不合理。
㈡系爭毒品若係被告與證人乙○○所欲共同購買，何以被告未 在乙○○與其聯絡時，立即向同在高雄市○○街3 號6 樓處 之「阿肥」購買，之後再與乙○○平分並結算款項即可，何 須故待「阿肥」已入睡，且乙○○前來時，才叫醒「阿肥」 向「阿肥」購買；又既然乙○○於取得毒品後即與被告共同 前往KTV 唱歌，為何證人乙○○卻於原審及本院前審審理中 證稱購買毒品之500 元買賣價金，皆為渠一人所出，被告並 未交付其應分擔之購買毒品價金，其亦未將毒品平分予被告 等語（參原審卷第209 頁、第212 頁、第220 頁、本院上訴
審卷第164 頁），證人乙○○與被告就該部分之證述及辯稱 ，互有矛盾；況證人乙○○於警、偵訊中亦未曾提及與被告 共同購買毒品部分；而被告則係先於警訊中辯稱：該第三級 毒品K 他命係其與乙○○共同出錢購買，每人出資新台幣1, 000 元，且係向PUB 裡面的人購買等語（參台南憲兵隊偵查 卷第17頁背面），顯見被告於當時所述關於購買該第三級毒 品K 他命之代價、地點皆與事實不合，被告亦未曾提及有關 毒品及買賣價金皆係透過其所交付一節；嗣被告於偵訊中仍 未提及為「阿肥」轉交毒品、金錢該部分之事實（參偵卷第 48頁），足見被告於原審及本院所辯稱之情節，及證人乙○ ○嗣於原審及本院審理中所證述等情，應係被告臨訟卸責之 詞，及證人事後迴護被告之詞，皆不足採信。
㈢證人林千裕雖於本院93年10月6 日審理時結證：「陳儒憶綽 號叫阿肥，外型肥肥的，不太高，他有戴眼鏡。92年9 月18 日中午我有去大有街3 號6 樓，我去當時有陳儒億、甲○○ 及我在場，乙○○有打電話進來給綽號阿肥的人，阿肥沒有 接，他再打電話給甲○○，我不知道乙○○打電話來做什麼 ，但他打電話來後十幾分鐘他就來了，阿凱在門口叫甲○○ 去叫阿肥，甲○○去叫阿肥叫不起來，阿肥說他很累，叫甲 ○○直接拿給乙○○就好，乙○○就把錢交給甲○○轉交給 阿肥，阿肥從口袋拿1 包東西交給甲○○轉交給乙○○。我 只看過他拿過這包東西出來，可是是什麼東西我並不知道。 」等語（見本院上訴審卷第155 頁至第159 頁），然依上所 述，證人乙○○、林千裕對於綽號「阿肥」之人外型之描素 及當時有何人在場差異甚大，證人乙○○稱：阿肥胖胖、高 高的，我168 公分，他比我高，沒戴眼鏡，當時有阿肥、甲 ○○、千裕、烏雞、還有我在場等語。證人林千裕卻證稱： 阿肥外型肥肥的，不太高，他有戴眼鏡，當時有陳儒憶、甲 ○○及我在場等情。因此乙○○於92年9 月18日，在高雄市 鹽埕區○○街3 號6 樓處，向被告購買第三級毒品K 他命時 ，是否有綽號「阿肥」之人在場？亦令人懷疑，否則為何2 位證人所述情形卻有如此差異。可見證人林千裕於本院之證 詞，亦係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈣近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且，第三級 毒品K 他命價格不貲，且販賣第三級毒品K 他命係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任
意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之 評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販 賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情， 販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法 販賣行為則一，足見被告上開販賣第三級毒品K 他命所為， 確有牟利意圖，應可認定。
㈤證人乙○○於92年9 月18日經警所查獲之疑似為第三級毒品 K 他命2 小包【（驗前毛重1.7 公克、驗後毛重1.6 公克） ，其中1 包（含袋毛重0.3 公克）並非被告所售予乙○○， 而係乙○○向他人所購買者，另1 包（含袋毛重1.4 公克， 該數量係參照證人乙○○於警訊中所證述）即為乙○○向被 告所購買】，其中包括被告所售予乙○○之疑似為第三級毒 品K 他命之不明粉末1.4 公克，經高雄醫學大學附設中和紀 念醫院鑑定結果，確含第三級毒品K 他命之成分，此有該院 0000000 號之檢驗報告附偵查卷第16頁可稽。 ㈥綜上所述，足見被告甲○○所辯與乙○○合買或僅替「阿肥 」經手交付等語，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確 ，被告於92年9 月18日販賣第三級毒品K 他命予乙○○之犯 行，堪以認定。
三、按K 他命（愷他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，被告甲○○販賣第三級毒品K 他命給乙○ ○之行為，核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪，被告行為後，刑法相關規定業 於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。而刑法 分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法 第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關罰金倍數 之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高 標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」， 除罰金以1 銀元折算3 元新台幣外，並將72年6 月26日以前 修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則 不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高 為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第 5 款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所 定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正 施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前 趨於一致，爰增訂刑法施行法第1 條之1 規定，將刑法分則 編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6 月26
日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正 者則提高為3 倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數 額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之 最低數額，修正前1 銀元以上之規定，經配合修正前罰金罰 鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，就其原定數額提 高為10倍，再經折算，即為新臺幣30元，因修正後已提高為 新臺幣1 千元以上，依刑法第2 條第1 項規定，比較新舊法 ，本罪法定本刑中得併科罰金刑部分，自以適用修正前之規 定較有利於被告。
四、原審予以被告此部分論科，固非無見，惟查毒品危害防制條 例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之。原判決認定上訴人販賣第三級 毒品之所得為500 元，然該500 元並未扣押在案，有扣押物 品清單存卷足佐（見第一審卷第67頁），然原判決主文第1 項僅就該500 元宣告沒收，漏未諭知「如全部或一部不能沒 收時，應以其財產抵償之」，即有不適用法則之違失，自有 未合。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，公訴人上訴意 旨，指摘原判決不當，亦無理由，然原判決既有上述可議， 自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告前於89年 間因犯懲治盜匪條例案件，經原審判處有期徒刑3 年6 月確 定在案，嗣於91年10月23日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付 保護管束，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、被告刑 案資料查註紀錄表各1 份附卷可參，素行非佳，其於假釋期 間內竟再犯本案，且犯後仍矢口否認犯行，可見其並無悔改 知錯之心，惟念其所售予乙○○之第三級毒品K 他命之數量 不多等一切情狀，量處有期徒刑5 年3 月；又被告販賣第三 級毒品K 他命予乙○○，所得500 元之代價，為其因犯罪所 得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至 警方於92年9 月18日自乙○○身上所起出之第三級毒品K 他 命2 小包（合計驗前毛重1.7 公克、驗後毛重1.6 公克）， 其中1 包毛重1.4 公克部分即為被告所販售予乙○○之毒品 ，已如上述，然因檢驗單位已將2 包毒品混合檢驗，無法析 離，故該部分均應由行政機關依毒品危害防制條例第18條第 1 項中段規定宣告沒入銷燬之。再警方另於92年10月6 日自 被告身上所起出之疑似為第三級毒品K 他命6 小包（驗前毛 重5.2 公克、驗後毛重5.1 公克）及當日自高雄市○○街3 號6 樓處所扣得被告所有疑似為第三級毒品K 他命1 小罐（ 驗前毛重2.0 公克、驗後毛重1.9 公克）與第三級毒品FM2
12顆（1 顆破損），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢 驗，結果分別確定含第三級毒品K 他命及FM2 之成分，有報 告編號為0000-000號、0000-000號、0000-000號之檢驗報告 附卷可參（附偵卷第11頁、第13頁），另警方所扣得安眠藥 3 顆及疑似為第二級毒品MDMA（搖頭丸）之半顆藍色藥錠， 經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，結果分別確定均 含第四級管制毒品Diazepam，有報告編號為0000-000號及00 00-000號檢驗報告附卷可參（參原審卷第152 頁、偵查卷第 11頁），此部分無證據證明供販賣所用，然被告既無正當理 由擅自持有該等物品，自亦應由行政機關依毒品危害防制條 例第18條第1 項中段，宣告沒入銷燬之。再警方於92年10月 6 日於高雄市○○街3 號6 樓處所扣得疑似為第二級毒品MD MA（搖頭丸）30顆粉紅色藥錠等物，經送鑑定，並無任何毒 品反應，此有報告編號為0000-000號之檢驗報告附偵卷第11 頁可參，是該部分即不在行政機關行政沒入之列。又扣案之 拉鍊袋1 包、漏斗1 個、分裝勺2 個，為被告所有，供其施 用K 他命所用之物，與被告販賣第三級毒品無涉，自不予宣 告沒收。至於當日另扣案之行動電話乙支及便條紙1 張，均 無證據證明與被告販賣第三級毒品之犯行，有何相關，更非 違禁物，是本院亦無從宣告沒收，核此敘明。
五、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣毒品之犯意，於不詳時 地購買不詳數量之第三級毒品K 他命，藏置於其女友楊智雯 上開租屋處，因認被告此部分有犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。訊據被告堅決否認有上開販 賣第三級毒品犯行，此外，復查無其他確切之證據足證被告 有公訴人所指之犯行，應認不能證明被告犯罪，惟公訴人認 被告此部分與前開論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪 關係，故不另為被告此部分無罪之諭知，併此敍明。六、被告另犯轉讓第三級毒品罪部分，業經原審判刑確定，本院 不予論列，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條，判決如主文。本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 12 月 21 日 書記官 熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
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