臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第1024號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易緝字第
43號中華民國96年9 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署92年度調偵字第900 號、94年度調偵字第163 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣乙○○在新竹市○○路○ 段387 號經營「東瑩機車行」， 曾於91年4 月19日，前往高雄市前鎮區○○○路166 號甲○ ○經營之「高鑫機車行」，向甲○○訂購機車36台，價金合 計新台幣（下同）93萬元，乙○○除當場交付如附表編號1 至5 所示支票作為支付車款，又於91年5 月13日及6 月15日 ，以電話向甲○○追加訂購16台及26台機車，價金分別為34 萬6 千元及65萬9 千元，雙方約定上開機車須待乙○○清償 全部車款後，甲○○始將上開訂購機車之行車執照交付乙○ ○。之後甲○○則依約將上開機車運送至上址之「東瑩機車 行」，而乙○○前所交付如附表編號1 至4 所示支票均獲兌 現，僅如附表編號5 所示支票，於91年6 月30日經提示不獲 兌現，甲○○則通知乙○○要求支付其餘車款，否則欲將上 開機車運回，詎乙○○明知該時已無力支付其餘車款，卻為 取得上開機車之行車執照，竟夥同當時與其在新竹市○○路 ○ 段681 號合資經營「進芳機車行」之郭進坤（業經本院95 年度上易字第695 號判處有期徒刑1 年確定），共同基於意 圖為自己不法所有之犯意聯絡，於91年7 月2 日相偕至上址 之「高鑫機車行」，先由郭進坤向甲○○出示其為民進黨立 法委員柯建銘服務處公關部秘書兼任民進黨新竹市黨部評議 委員之名片1 張，藉以取得甲○○信任後，表示其與乙○○ 為合夥事業之股東，將負責乙○○前所積欠合計1 百19萬1 千元之車款（包括跳票之附表編號5 所示票款18萬6 千元及 上開追加訂購16台、26台機車價金34萬6 千元、65萬9 千元 ），隨取出如附表編號6 至8 號所示支票3 紙，交由乙○○ 當場填寫金額，用以支付上開積欠合計1 百19萬1 千元之車 款，致甲○○因此陷於錯誤，以為積欠車款債務受到擔保， 而將上開機車之行車執照全數交予乙○○，乙○○於取得機 車執照後，將上開機車處分或變賣牟利，後因附表編號6 至 8 支票先後跳票，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○訴由高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
後述關於證人等於審判外之陳述及卷附書證即書面之傳聞證 據等部份，檢察官、被告已於本院審理調查上開證據時，就 此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之 證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。二、訊據上訴人即被告乙○○固供認其曾經營「東瑩機車行」， 之後並與郭進坤合資經營「進芳機車行」，曾向告訴人甲○ ○經營之「高鑫機車行」先後訂購36台、16台、26台（共計 78台）機車，所交付清償車款如附表編號5 之支票跳票，其 於91年7 月2 日偕同郭進坤至高鑫機車行，由郭進坤交付空 白支票予其簽發如附表編號6 至8 所示支票交予甲○○，甲 ○○當場將上開機車行照交付等情，惟否認上開共同詐欺犯 行，辯稱：東瑩機車行原由黃克紹提供資金，而伊提供技術 而共同經營，之前所訂購之36台機車是黃克紹叫伊拿他的票 去買的，其中亦有兌現4 張支票，之後伊於91年6 月底退出 東瑩機車行之經營，始與伊另行合作經營機車行之郭進坤， 前往高雄市簽發交付上述追加訂購42台機車之車款支票，除 作為訂購42台機車訂金外，其餘則用以清償之前積欠附表編 號5 支票之車款，後因訂購之上述42台機車均運送至東瑩機 車行，當時東瑩機車行實際經營者黃克紹及其妻舅卻拒交付 機車，亦不幫伊處理附表支票的事，而郭進坤因未在進芳機 車行看到機車，所以不願支付附表編號6-8 支票票款，所訂 購之42台機車，並非伊變賣牟利，伊僅有民事欠錢之債務， 並無詐欺犯意云云。經查：
㈠、被告於91年4 月19日前往告訴人甲○○經營之高鑫機車行訂 購機車36台，並簽發如附表編號1 至5 之支票，作為支付車 款所用，被告再於同年5 月13日及6 月15日，以電話向甲○ ○追加訂購16台、26台機車，甲○○依約交車後，附表編號 5 支票卻於同年6 月30日經提示不獲兌現等情，業據被告自 承外，核與證人即告訴人甲○○於原審具結證述相符（見原 審卷第111 頁），復有機車買賣合約書影本3 份、華南商業 銀行之票據代收存摺影本「戶名：高鑫機車行」1 份（見發 查卷4 頁反面-9頁），又附表編號5 支票，既於91年6 月30 日退票，足見被告於該票兌現前，確已無資力付款。㈡、附表編號5 支票跳票後，被告偕同另案共同被告即證人郭進 坤於91年7 月2 日至高鑫機車行討論清償車款事宜，郭進坤 曾當場向甲○○出示其為民進黨立法委員柯建銘服務處公關 部秘書，兼任民進黨新竹市黨部評議委員之名片1 張，並表
示欲負責被告前所積欠車款，旋將空白支票交予被告，由其 開立如附表編號6 至8 號所示支票3 紙交予甲○○，甲○○ 因此將上開機車行照全數交予被告，惟該3 紙支票嗣經提示 全數跳票等情，除據證人甲○○證述明確（見原審卷第111 頁），並據證人朱正寅（當時在場之甲○○友人）於警詢及 偵查證稱：91年7 月初，被告與郭進坤至高鑫機車行與甲○ ○討論機車買賣事宜，當時因為被告積欠甲○○車款，郭進 坤表示係被告之股東與金主，承諾欲負責被告積欠之貨款， 後郭進坤即拿出空白支票予被告，由被告親自在上填寫金額 後再交予甲○○，甲○○即將附表編號5 遭退票之支票及機 車過戶資料交予被告等語（見他卷6 頁反面、13頁），又證 人丁麗珍（當時在場之甲○○妻）證稱：因為之前被告的票 跳票後，我們想把機車載回來，但被告說要帶金主下來，遂 於91年7 月2 日偕同郭進坤到機車行來，郭進坤見面時有掏 出名片強調他是立委的秘書，被告在旁也介紹是他的金主， 後我們對完帳，就把被告應付之金額除以3 ，分別開立3 張 支票，郭進坤當時尚在旁將支票到期日紀錄下來等語（見他 卷13頁），並有郭進坤之名片1 紙、附表編號7 、8 所示支 票及退票理由單影本各1 紙（見發查卷10頁正面、11頁反面 、12頁正面）在卷可參，對照被告前於91年4 月19日向甲○ ○訂購機車時，雖交付支票用以支付貨款，惟甲○○未同時 將機車行照交付等情研判，此次甲○○收受被告交付支票後 ，隨將機車行照交出，明顯係受被告偕同郭進坤到場處理債 務，郭進坤當場表示其為民進黨立法委員助理身份，欲負責 清償被告積欠款項影響，致甲○○誤以為債務已受擔保，故 而在未實際收得車款前，願將上開行照交付。另參以被告於 原審供承其取得甲○○交付之機車行照後，隨將機車證件押 在貸款公司借款週轉等情（見原審卷第112 頁），堪認被告 當時經濟狀況確實不佳，再佐以其縱有上開質借籌錢之舉， 惟仍未能兌現前所交付之支票，益徵被告確有詐欺之意。㈢、證人郭進坤雖於偵查中具結證稱「其係為交付訂購機車款項 ，始偕同被告至高鑫機車行」云云，惟其當庭卻對於當日訂 購機車內容及數量為何，是否簽訂契約等情，均表示並不知 情，並稱：其當日均在外面看機車，實際購車情形是交由被 告處理等語（見調偵900 號卷39頁反面-40 頁），郭進坤既 與被告合資開立機車行，復又提供空白支票交予被告使用， 參以郭進坤於偵查中經檢察事務官訊問時，尚自承其為與被 告合開機車行已出資50萬元現金等語（見他卷8 頁反面）， 縱認此情屬實，其又專程與被告南下高雄訂車，怎會不慎重 關心訂購機車之數量、價格等重要交易事項，且郭進坤提供
予被告簽發如附表編號6 至8 所示支票，面額高達1 百19萬 1 千元，係以郭進坤名義簽發而由其負最終票款責任，郭進 坤豈有不詳加瞭解訂購機車之數量多少？價格為何？且郭進 坤縱於訂車後，等待多時仍未見機車運送至進芳機車行，其 為個人票據信用考量，衡情理應先向甲○○聯絡查詢，並謀 求解決之道，而非恣意逕讓支票跳票，動機亦屬可議，復佐 以上開證人甲○○、朱正寅、丁麗珍均證稱郭進坤曾特別強 調是立法委員助理，欲負責被告積欠貨款等情，足認證人郭 進坤所證其與被告純屬購機車而簽發交付支票云云，並非可 採。
㈣、證人郭進坤曾對被告提出詐欺告訴，固據其提出刑事告訴狀 （見調偵900 號卷51-52 頁），惟就該告訴狀內容以觀，郭 進坤於短短1 月餘日即交付或為被告簽發共計20餘張支票， 又其於該詐欺案之91年12月3 日偵查中向檢察事務官陳稱： 伊於91年6 月25日左右，經由友人介紹與乙○○結識，並決 定合資開立機車行，雙方約定由其支付50萬元現金，其餘部 分開票支付等語（見調偵900 號卷52頁反面-53 頁），縱認 有此情事，但證人郭進坤卻陪同被告南下簽發上開119 萬1 千元巨額支票，事後卻僅以未見到所訂購機車即讓支票跳票 ，以當時郭進坤與被告結識未久之客觀情狀，證人郭進坤所 為上情，顯違通常之事理，足認證人郭進坤與被告確有共同 詐欺之意思聯絡甚明。
㈤、被告與證人郭進坤如何承租房屋，欲在新竹市○○路○ 段68 1 號經營「進芳機車行」，之後因被告跑路，店面亦無看見 機車等情，亦據證人蔡明璁、鄭龍增於本院另案（95年度上 易字第695 號，即郭進坤共同詐欺案件）具結證述明確（證 人筆錄見本院卷第42、44-45 頁），而證人郭進坤與被告共 同詐欺犯行部分，亦據本院另案判決確定在案（該案判決見 本院卷第25-33 頁）。被告聲請再傳訊證人黃克紹，欲證明 其係遭黃克紹指示去訂購機車」等情（見本院卷第88頁）， 然被告所犯本案之待證事實業已明確，依據刑事訴訟法第16 3 條之2 第2 項第3 款規定，本院認為此調查證據之聲請為 不必要，附此敘明。
㈥、綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，均無足取。本件 事證明確，被告上開共同詐欺犯行，堪以認定。三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告 與證人即另案被告郭進坤就上開犯行，互有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯（被告行為時之刑法第28條規定：「二人 以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而於被告行為後 之95年7 月1 日修正施行之刑法第28條規定：「二人以上共
同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依據立法理由說明，係 將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同 正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限 縮共同正犯之成立範圍，較修正前之規定有利於被告，經比 較上開新舊法規定後，自應依修正後刑法第28條，論以共同 正犯）。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項、第28條 、第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌 被告明知其無力支付貨款，卻欲詐得上開機車行照以利處分 機車，而偕同共犯郭進坤以上開方式詐騙取得告訴人甲○○ 所交付之機車行照，致使甲○○嗣因支票經提示不獲付款， 受有百餘萬元之損害，被告惡性非輕且犯後否認犯行態度不 佳，事發至今均未與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期 徒刑1 年8 月；並敘明：
㈠、被告所犯之罪，雖在中華民國96年4 月24日以前，但其所犯 之罪，係屬中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款 所定不予減刑之情形，自不予減刑。
㈡、不另為無罪諭知部分：
1、公訴意旨略以：⑴被告於91年7 月中旬，承前揭為自己不法 所有之概括犯意，明知郭進坤雖授權其使用以郭進坤為發票 人之支票，作為支付「進芳機車行」貨款之用，但雙方需各 支付一半之票款，惟本身已陷於周轉不靈之窘境，無資力支 付，仍單獨至高鑫機車行，以開新店為由，向甲○○訂購機 車，並當場交付如附表編號10、11所示之支票2 紙作為訂金 ，並表示待新店裝潢完畢後，再連絡甲○○交付車輛之詐術 ，使甲○○陷於錯誤，而收受支票，惟因嗣後被告並無通知 交付地點，甲○○始未交付車輛。⑵被告於91年7 月31日（ 即如附表編號6 所示支票屆期之日），承前揭為自己不法所 有之概括犯意，明知其已無資力支付票款，復單獨至高鑫機 車行，請求甲○○先代為支付該張票款，並另外交付如附表 編號9 所示之支票1 紙，佯稱屆期將會兌現，不足部分將另 支付現金1 萬元云云，以此詐術使甲○○陷於錯誤，而於同 日將39萬7 千元之同額款項匯入郭進坤設於第七商業銀行之 帳戶內，使附表編號6 之支票得以兌現，惟嗣後甲○○方發 現如附表編號9 所示之支票票面金額欄漏寫「拾」字，致其 無法提示，且被告承諾支付之現金1萬 元亦未履行。迄至如 附表編號7 、8 所示2 張支票亦陸續退票，始知受騙。因認 被告此部分所為，亦各涉刑法第339 條第3 項、第1 項之詐 欺取財未遂罪嫌及第339 條第1 項詐欺取財罪嫌。 2、經查：
⑴訊據被告固自承曾於91年7 月中旬，以開新店為由，當場交 付如附表編號10、11所示之支票2 紙作為訂金，而欲再次訂 購新車等情，惟因證人甲○○到庭證稱：當時被告到我機車 行說要再開一家分店，要購買機車，我向他說你之前積欠的 車款均未清償完畢，我不可能再交付機車給你，被告即表示 願將所持2 張支票均留在我這，待支票兌現後，我再出機車 給他即可等語（見原審卷第113 頁），則由證人甲○○所述 ，其既因被告之前積欠車款尚未清償，而不願再將機車售予 被告，顯示其並未因被告持上開支票表示欲購買機車，而有 陷於錯誤交付車輛之情，揆諸前揭說明，被告所用方法即不 能認為詐術，自難以詐欺罪嫌予以相繩。
⑵被告於附表編號6 所示支票屆期日（即91年7 月31日）前， 因無力支付該票款，為求不使上開支票跳票，乃再持附表編 號9 所示支票交予甲○○以供擔保，央求其代為支付上開附 表編號6 所示支票票款等情，業據被告到庭自承甚明，核與 證人甲○○證稱：該附表編號6 所示支票要到期前，被告到 我店裡向我說郭進坤開的票無法兌現，要我先匯票面金額39 萬7 千元入郭進坤帳戶，使該支票不致跳票，並再當場給付 1 萬元，同時開立郭進坤38萬7 千元之支票給我，我即於91 年7 月31日將39萬7 千元之同額款項匯入郭進坤設於第七商 業銀行之帳戶等語相符（見原審卷第111 頁），復有上開被 告開立之38萬7 千元支票（見發查卷11頁正面）、甲○○匯 款之華南銀行匯款申請書在卷可參（見發查卷第10頁反面） 。則被告央求甲○○代為付款39萬7 千元，既曾開立郭進坤 38 萬7千元支票，並交付現金1 萬元，公訴意旨認被告僅開 立支票，並未付款1 萬元現金一節，尚實有誤。 ⑶觀之被告開立郭進坤之支票，票面金額雖記載「參捌萬柒仟 元」，與正常金額應記載「參拾捌萬柒仟元」有所不符，惟 解釋當事人真意，本應於文義上及論理上詳為推求，而不得 拘泥字面，被告開立之支票雖漏載「拾」字，惟該「參捌萬 柒仟元」或「參拾捌萬柒仟元」之記載，並不影響整體金額 之表現，均可推斷出被告開票當時，記載票面金額之真意應 為「參拾捌萬柒仟元」，自難憑此被告一時誤載，即認其有 何施用詐術之情。又甲○○雖代被告支付附表1 編號6 之票 款，惟因被告已另給付現金1 萬元，並交付38萬7 千元支票 以供擔保，參以該附表編號6 支票本即在甲○○持有當中， 其將票款匯入郭進坤帳戶後，再持支票予以兌現等情，整體 財產未有任何損失，被告亦未從中取得任何財產或受有何利 益，自難認其主觀上有何不法所意圖，而難認該當於刑法詐 欺罪之構成要件。
3、據前各節，公訴人起訴認被告涉犯此部分詐欺罪嫌所憑證據 ，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之 程度。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指 此部分犯行，自不能證明被告此部分犯罪，惟公訴人認此部 分與前開有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。
五、經核原審上開認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上 訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日 書記官 呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項
意圖為自己或第3 人不法之所有，以詐術使人將本人或第3 人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
附表：
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│編│發票人│ 發 票 日 │票面金額│支票號碼 │ 備註 │
│號│ │ │ │ │ │
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│1 │黃克紹│91年5月20日 │186000元│0000000 │ │
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│2 │黃克紹│91年5月30日 │186000元│0000000 │ │
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│3 │黃克紹│91年6月10日 │186000元│0000000 │ │
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│4 │黃克紹│91年6月20日 │186000元│0000000 │ │
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│5 │黃克紹│91年6月30日 │186000元│0000000 │ │
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│6 │郭進坤│91年7月31日 │397000元│不詳 │ │
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│7 │郭進坤│91年8月15日 │397000元│SP0000000 │ │
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│8 │郭進坤│91年8月30日 │397000元│SP0000000 │ │
├─┼───┼──────┼────┼─────┼───┤
│9 │郭進坤│91年7月31日 │387000元│SP0000000 │金額漏│
│ │ │ │ │ │寫「拾│
│ │ │ │ │ │」字 │
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│10│郭進坤│91年8月20日 │350000元│SP0000000 │ │
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│11│郭進坤│91年9月20日 │350000元│SP0000000 │ │
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