臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第1010號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 佛衛電視台股份有限公司
代 表 人 甲○○
選任辯護人 洪耀臨律師
上列上訴人因被告勞動基準法案件，不服臺灣高雄地方法院96年
度易字第1806號中華民國96年9 月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第2441號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告佛衛電視台股份有限公司（下稱被告公 司）設於高雄市苓雅區○○○路412 號8 樓，甲○○係被告 公司之代表人，為勞動基準法第2 條第2 款所稱之雇主。甲 ○○自民國86年1 月20日起，以月薪新臺幣（下同）29,000 元僱用趙嘉華擔任節目部組長之工作，其明知雇主因勞工對 於擔任工作確不能勝任而終止勞動契約時，應依勞動基準法 第17條規定給付勞工資遣費，竟於95年7 月20日，以「節目 部同仁趙嘉華對於所擔任工作屢出錯誤，確實不能勝任。今 處分予以解僱」為由，終止與趙嘉華間之勞動契約，且拒絕 依勞動基準法之規定核發資遣費予趙嘉華，因認甲○○違反 勞動基準法第17條規定，被告公司佛衛電視台股份有限公司 應依同法第81條第1 項前段規定科以同法第78條之罰金等語 。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」 ，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如 法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據；經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 第1 項分別定有 明文。查本判決下列所引用之證人趙嘉華、陳德榮、黃淑雯 向檢察官所為之陳述，屬於審判外之陳述，為傳聞證據，惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可
信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，應認其有證據能力，且上開證據經 被告公司代表人甲○○及被告公司辯護人於本院審理中同意 作為證據（見本院卷第21頁），本院審酌該等傳聞證據作成 時之狀況，並無不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作 為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可 資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例亦已明揭其旨。四、公訴人起訴被告公司涉犯前揭罪嫌，無非以：⑴趙嘉華所犯 疏失中，合於勞動基準法第12條第2 項規定：「雇主依前項 第1 款、第2 款及第4 款至第6 款規定終止契約者，應自知 悉其情形之日起，30日內為之」者，僅有95年6 月30日、95 年7 月3 日、95年7 月15日、95年7 月19、20日4 次；⑵趙 嘉華於95年6 月30日、95年7 月3 日、95年7 月15日3 次疏 失，被告公司已決定以口頭告誡方式懲處，其與勞動基準法 第12條規定不同；⑶95年7 月20日被告公司解僱公告內容僅 以「趙嘉華對於擔任工作屢出錯誤，確實不能勝任。今處分 予以解僱」，並無涉及趙嘉華違反勞動契約或工作規則情節 重大之情形；⑷證人黃淑雯證述：趙嘉華所為係為2 大過2 小過，尚不到被告公司員工守則3 大過程度；並以趙嘉華之 指訴，卷附被告公司人員懲處報告書、高雄市政府勞資爭議 調解申請書、佛衛電視台股份有限公司與趙嘉華小姐有關終 止勞動契約爭議案第1 次調解委員會紀錄、第2 次勞資爭議 調解記錄、佛衛電視台員工工作守則、高雄市政府勞工局95 年9 月22日高市勞局二字第0950026218號函等，資為論據。五、訊據被告公司代表人甲○○固坦承案發當時未給付趙嘉華資 遣費之事實，惟堅詞否認有何違反勞動基準法之犯行，辯稱 ：起訴事實並不實在，趙嘉華是遭公司開除，不是資遣。趙 嘉華犯很多次錯誤，跟她講都沒有改過，節目中不可斷線（
即指出現黑畫面、俗稱開天窗），若斷線新聞局會吊銷執照 ，觀眾也反應廣告都播錯，她也沒有改進，才開除她。且因 趙嘉華工作上多次嚴重疏失，已造成被告公司陷於可能遭受 衛星廣播電視台主管機關處罰之風險，情節違反工作規則重 大，其對趙嘉華之解僱係為「開除」而非「資遣」，被告公 司無須給付趙嘉華資遣費，縱其解僱行為客觀上不符勞動基 準法12條第1項第4款規定，其亦無違反勞動基準法第17條之 主觀不法犯意等語。經查：
㈠按我國主要解僱規制之勞動基準法第11、12條，均採正當事 由說之立法，亦即只有該當勞基法所定事由時，雇主方能解 僱勞工。惟依該法第11條為理由解僱勞工者，依同法第16、 17條規定，雇主應給予勞工合理預告期間及給付資遣費，而 依該法第12條解僱勞工者，雇主無須給予預告期間及給付資 遣費，但行使期限上有第12條第2 項之除斥期間之限制。故 雇主之解僱理由係為第11條第5 款之「勞工對於所擔任之工 作確不能勝任」或為第12條第1 項第4 款之「違反勞動契約 或工作規則，情節重大者」，即關係雇主是否有支付資遣費 之義務。然衡諸上開兩者之區別，就該法規範對象及立法理 由觀之，第11條之前4 款乃係「經濟性解僱」，均屬不可歸 責於勞工之事由；而第12條所規範者，乃係可歸責於勞工之 解僱事由，學理上所稱之為「懲戒解僱」，僱主於解僱之際 毋須預告，亦無支付勞工資遣費之必要，其立法本旨乃在於 違反勞動契約或工作規則之勞工本無再給予預告（俾勞工得 於預告期間另覓新職）及資遣費（對累積年資勞工於失業中 之救濟金）之必要，是依同理作體系解釋時，第11條第5 款 之不能勝任者，亦應係指不可歸責於勞工之事由，應不包括 勞工主觀上不能勝任之事由。
㈡被告公司代表人甲○○辯稱：趙嘉華於工作上犯有多次嚴重 疏失，一再漫不經心、經常造成電視節目在播完一主題節目 後無法順利銜接次一專題節目（所謂開天窗），僅自95年5 月至7 月兩個月期間，情節嚴重遭公司開會檢討者，即有10 次之多，其中95年6 月30日該次，因趙嘉華節目表鍵入錯誤 ，導致95年7 月2 日播出節目發生「無聲（AA）」、有LOGO 之黑畫面（VD），已構成衛星廣播電視法第28條第1 項第6 款之：「無正當理由中斷約定之頻道訊號，致訂戶視、聽權 益有損害之虞之賠償條件者」情形，使被告公司陷於受有10 萬元以上100 萬元以下罰鍰之危險，甚可能影響頻道屆期換 約評審等語，有該公司人員懲處報告書10份及附件、節目播 放異常通知單1 紙附卷可憑（見95年度他字第8092號偵查卷 第212 頁、第237 頁），告訴人趙嘉華對此亦不爭執，此部
分事實堪認為真。
㈢然本案應審究者，係為：⑴被告公司代表人甲○○解僱趙嘉 華之依據係為勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之 工作確不能勝任」或為同法第12條第1項第4款「違反勞動契 約或工作規則，情節重大」；⑵被告公司解僱事由若不符勞 動基準法第12條第1項第4款規定，其是否有違反勞動基準法 第17條規定拒不支付資遣費之主觀犯意。茲分敘如下： 1.趙嘉華所犯10次疏失，均密集發生在95年5 月至7 月之中， 其中95年5 月15、25、27日、6 月2 、5 、13、19日均發生 節目表鍵入錯誤，造成被告公司播錯節目，黑畫面，或是節 目未完即中斷等情形，公訴人雖認上開疏失非發生於95年7 月20日解僱前30日內，依勞動基準法第12條第2 項，不得作 為解僱趙嘉華之事由，但此7 次疏失足資佐證趙嘉華在解僱 前確有工作表現不佳，經被告公司多次給予告誡及記過，其 亦未見有改善之情形。又被告代表人甲○○於95年7 月20日 解僱趙嘉華，其原意究係「開除」或「資遣」，其「開除」 是否即為勞動基準法第12條第1 項第4 款之解僱一節，公訴 人雖以當初解僱公告僅提及：「節目部同仁趙嘉華對於所擔 任之工作屢出錯誤，確實不能勝任」，並無涉及趙嘉華違反 勞動契約或工作規則情節重大之情形，而認被告公司辯稱「 開除」係以勞動基準法第12條第1項第4款為據等語純屬事後 卸責之詞，然依證人趙嘉華於原審證稱：「（問：公司告訴 你資遣或開除？）開除」、「（問：當時你造成的錯誤你覺 得如何？）我很不好意思，是我不小心，我尊重公司的處罰 決定，公司想開除我，我也尊重他們」（見原審96年8 月30 日審判筆錄第3 、4 頁）；證人即被告公司總經理陳德榮亦 於原審審理時結證稱：「公司是宗教團體，不願意用這麼強 烈的語氣，趙嘉華是因為被開除而離職（見原審96年8 月30 日審判筆錄第6 頁）」等語在卷可憑，足認趙嘉華於95年7 月20日乃以「開除」為由遭被告公司終止勞動契約，所謂「 開除」，本有因勞工之可歸責原因而終止勞動契約之意思存 在，難謂以解僱公告字面上使用「不能勝任」一詞，即認被 告公司有以同法第11條第5 款為解僱理由之意思，亦足徵被 告公司代表人與趙嘉華終止勞動契約時，乃以可歸責於趙嘉 華之原因作為解僱理由，且趙嘉華對此亦有認知，參諸前開 說明，堪認被告公司主觀上認其解僱依據，係為勞動基準法 第12條第1 項第4 款而非第11條第5 款甚明，被告公司代表 人甲○○所辯應堪採信。
2.至於趙嘉華於95年6 月30日鍵入節目表錯誤造成節目發生「 無聲（AA）」、有LOGO之黑畫面（VD），7 月3 日播錯廣告
日期，7 月15日鍵入錯誤節目表訊息，7 月19日、7 月20日 鍵入錯誤廣告名稱，播錯廣告時間，造成被告遭主管機關處 罰之風險，是否符合勞動基準法第12條第1 項第4 款「情節 重大」一節，公訴人雖以趙嘉華所為尚不至員工守則記3 大 過之程度為其主要依據，但所謂「情節重大」，應指勞動關 係因該事由受到干擾，即使受僱人亦無法期待僱主於解僱後 給付其資遣費，故賦予雇主有立即終止勞動契約關係之權利 ，其必要性必須藉由具體情形就個案判斷，其係一不確定之 法律概念，雇主於合理範圍內具有一定之裁量權。而趙嘉華 所犯上開疏失發生頻率密集，影響層面嚴重一事，已經證人 陳德榮結證明確（見95年度他字第8092號偵查卷第220-222 頁，原審96年8 月30日審判筆錄第5-7 頁），趙嘉華經被告 公司人事部一再勸導並無改進，且被記大過2 支、小過2 支 等情，亦經證人黃淑雯證述在卷（見95年度他字第8092號偵 查卷第221 頁），是被告公司認趙嘉華之行為「違反工作規 則情節重大」，並無明顯違法逸出雇主裁量判斷範圍，且無 其他明顯重大之瑕疵，是難僅由趙嘉華尚未記滿3 大過乙節 ，遽認被告解僱趙嘉華有逃避支付資遣費之犯意。 ㈣又參酌被告公司於96年6月27日已與趙嘉華已達成調解，由 被告公司依勞動基準法規定給付資遣費260,370元【計算式 ：28930（平均工資）9（年資）＝260,370元】予告訴人 趙嘉華，此有卷附支票影本1 紙（見原審卷第53頁）、調解 程序筆錄1紙附卷可參（見偵查卷第4頁），並經告訴人於原 審肯認無誤。而上述年資、工資金額、數字及計算式，於原 審函轉調解庭調處時亦經雙方確認無訛。是公訴人指陳被告 公司給付內容與勞動基準法規定雇主應給付之資遣費有間， 容有誤解。準此，亦可佐證被告公司辯稱：該公司處罰標準 不嚴謹，開除事由若不符公司內規，其亦因相信解僱合法而 未支付資遣費，絕無拒不給付之意思等語，並非子虛，堪可 採信。揆之上開說明，被告代表人並無違反勞動基準法第17 條之主觀犯意，即無從以該法第78條相繩。
㈤綜上所述，被告公司代表人主觀上認為其以勞動基準法第12 條第1項第4款開除趙嘉華，故無支付資遣費予趙嘉華，實難 認有故意違反同法第17條規定拒不支付資遣費之主觀犯意至 明。此外，本院復查無其他積極證據足認被告公司有檢察官 所指之上述犯行，揆之首開說明，自應為無罪之諭知。六、原審因而以不能證明被告佛衛電視台股份有限公司犯罪，而 為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 書記官 盧雅婷
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