臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上更(一)字第85號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現於臺灣花蓮監獄執行中）
被 告 丙○○
（現於臺灣東成技能訓練所執行中）
上二人共同
指定辯護人 李文平律師
上列上訴人因強盜案件，不服中華民國95年11月30日臺灣臺東地
方法院95年度重訴字第4號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地
方法院檢察署95年度偵字第632號），提起上訴，經最高法院發
回，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、丙○○部分撤銷。
丁○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，丁○○，累犯，處有期徒刑拾年捌月，褫奪公權柒年，丙○○處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，扣案如附表一、二所示之物，均沒收之。 事 實
一、緣丁○○於民國（下同）88年間某日，在臺中市以新臺幣（ 下同）13萬5千元之價格，向年籍不詳綽號忠哥之成年男子 購入可發射子彈之仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，再 換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍3支（槍枝管 制編號分別為0000000000號，下稱「Ａ槍」及0000000000號 ，下稱「Ｂ槍」，另一支則不詳）及具殺傷力之子彈60顆， 並自斯時起而繼續持有之（持有改造手槍部分，業經判處罪 刑確定，現執行中）。嗣丁○○因積欠卡債，缺錢花用，知 悉衛豐保全股份有限公司（下稱衛豐保全公司）之運鈔車每 星期於固定時日會至臺東市之大潤發賣場收款，乃於95年1 月底，夥同其弟丙○○、兄黃根發、友人張伯瑞及陳學用共 5人（後3人業經判決罪刑確定），在台東市某地謀議強盜衛 豐保全公司運鈔車內之運鈔袋，事成將予分贓。丙○○、張 伯瑞因需款孔急，黃根發受其弟丁○○之請託，陳學用貪圖 贓款，遂共同基於結夥3人以上、攜帶兇器，意圖為自己不 法所有之強盜犯意聯絡，計劃於95年2月3日行動，由丁○○ 與丙○○分持上開客觀上足以對人之生命、身體、安全構成 威脅，具有危險性之兇器Ａ槍、Ｂ槍及子彈下手強盜，張伯 瑞負責監視運鈔車保全人員動向，陳學用負責把風，黃根發 負責交通接應及藏匿贓款，並約定在劫鈔後至臺東縣卑南鄉
凌霄寶殿會合分贓。議定，丁○○與丙○○為取得供作案使 用之交通工具，乃共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意 聯絡，先於95年2月1日凌晨共同前往臺東市○○路與福建路 口，徒手竊取陳金成所有車號PVT─249銀色機車一部，再由 丁○○騎乘該車、丙○○駕駛自小客車尾隨在後，將該機車 預藏在臺東市○○路○段401巷200號已廢棄之天理幼稚園內 ，嗣因丁○○認為該機車性能不佳，旋又搭乘丙○○駕駛之 車輛，共同前往臺東市○○街301號前，再連續竊取張錦樟 所有車號PVP─382號之綠色機車後，將該機車連同丁○○所 有之安全帽、防彈背心、麻製手套各二個及Ａ槍、Ｂ槍（均 含已裝填子彈之彈匣各1個，前者裝填8顆子彈，後者裝填11 顆子彈），預藏在天理幼稚園內之草叢裡，以供丁○○、丙 ○○前往大潤發賣場劫取衛豐保全公司運鈔車現金犯罪之用 。
二、95年2月3日上午9時許，張伯瑞與丁○○、丙○○在丁○○ 經營位於臺東市○○路175號之聚碩遊藝場會合，約定丁○ ○以所有之0000000000號手機及向不知情之陳力豪借得之 0000000000號手機各1支，丙○○以其所有0000000000號手 機1支、張伯瑞則以其所有0000000000號手機1支，作為犯案 聯繫之用。嗣張伯瑞旋駕駛丁○○所有之車號S8─7977號自 小客車搭載丁○○、丙○○至臺東市○○路陸橋附近，讓丁 ○○、丙○○下車後，續將車輛駛至大潤發賣場旁陸橋下之 停車場，並在車內等候衛豐保全公司運鈔車出現俾隨時通知 丁○○。黃根發則於同日上午9時30分許，駕駛車號H8─183 9號自小客車抵達上開中興路陸橋附近搭載丁○○及丙○○ ，並沿大潤發週邊繞行監控運鈔車是否抵達。陳學用則於同 日上午9時30分許，駕駛借來之白色喜美自用小客車，沿大 潤發及國立臺灣史前文化博物館週邊來回行駛，監控有無警 察巡邏車出現，並以所有之0000000000號手機與丁○○聯絡 。迨至同日下午1時40分許，丁○○發現衛豐保全公司之運 鈔車出現，立即以0000000000號手機通知張伯瑞注意，並命 黃根發駕駛H8─1839號自小客車搭載丁○○、丙○○回天理 幼稚園，丁○○及丙○○取出預藏之Ａ槍、Ｂ槍及子彈，分 別穿戴口罩、防彈背心、安全帽、手套後，由丁○○騎乘竊 取之PVP─382號機車搭載丙○○前往大潤發前之停車場，等 候已進入大潤發賣場內，負責監控衛豐保全公司運鈔人員行 蹤之張伯瑞之通知，而黃根發則駕駛H8─1839號自小客車， 回天理幼稚園等候接應。同日下午1時55分許，張伯瑞見衛 豐保全公司運鈔人員甲○○、乙○○已收取現金自大潤發底 樓搭乘電動手扶梯至一樓門口，隨即以0000000000號手機通
知丁○○、丙○○下手，再駕駛S8─7977號自小客車回天理 幼稚園。丁○○即將機車騎至運鈔車之車頭左前方，並取出 槍枝，惟因槍枝故障卡彈，拉滑套有4顆子彈跳出掉落現場 ，無法擊發，而丙○○為排除運鈔保全人員抗拒，以傷害保 全人員手腳之強暴方式（傷害部分均未經告訴），持槍下車 ，趁乙○○欲進入運鈔車、甲○○在旁守護之際，從甲○○ 背後朝其右腳射擊一槍，丙○○又接連朝已進入運鈔車內之 乙○○右腳射擊一槍，並趁乙○○中彈不能抗拒之際，強行 取走其手中之運鈔袋，將之遞給丁○○後，隨即折返又朝乙 ○○之右手臂及右腳各射擊一槍，再從運鈔車內取走另二袋 運鈔袋後，即坐上丁○○騎乘之機車前往天理幼稚園與黃根 發、張伯瑞會合，黃根發即駕駛H8─1839號自小客車，搭載 丙○○前往凌霄寶殿，途中丙○○獨自藏匿在後車廂，將運 鈔袋內之現金全數換置於丁○○所有預藏於後車箱之藍色帆 布袋內，總計強盜所得金額為5,109,473元。丁○○則將PVP ─382號機車、安全帽、防彈背心、口罩等物丟棄在天理幼 稚園內，再搭乘張伯瑞駕駛之S8─7977號自小客車前往凌霄 寶殿，陳學用則在聽聞大潤發有槍響後，自行駕車前往凌霄 寶殿。丁○○抵達凌霄寶殿後，分別交付丙○○、張伯瑞、 陳學用及黃根發贓款各10萬元，丁○○則拿取約90萬元後， 再將裝有剩餘贓款之藍色帆布袋交由黃根發藏匿，待風聲過 後再予取用，黃根發遂於同日下午將剩餘贓款藏匿在卑南鄉 富源村天籟民宿山下草叢，丁○○則駕駛S8─7977號自小客 車搭載丙○○往卑南鄉富源村山上藏匿Ａ槍及子彈，丟棄Ｂ 槍及子彈後，又駕車返回聚碩遊藝場交付不知情店員陳力豪 共50萬元做為聚碩遊藝場之資金後，即搭火車前往嘉義，丙 ○○、張伯瑞則搭火車前往高雄藏匿，甲○○、乙○○經送 醫救治，未有重大不治或難治之傷害。
三、嗣經警於95年3月13日在臺東縣、嘉義縣分別循線查獲，並 於卑南鄉富源村三群宮入口下方30處起獲丁○○藏匿之Ａ槍 及子彈4顆（附表一編號1、2），在凌霄寶殿後方500公尺處 往富源村產業道路附近，起獲丙○○以丁○○所有之襪子一 只包裹而丟棄之Ｂ槍及子彈7顆（附表一編號3、4）；另在 富源村天籟民宿山下草叢，起獲裝有贓款3,680,132元之藍 色帆布袋1個，在聚碩遊藝場起獲贓款112,800元，在嘉義縣 中埔鄉富收村興化廓1-5號扣得丁○○所有供犯罪所用之行 動電話1支（0000000000號），尚未花用之贓款8,200元；在 臺東市○○街166巷9號2樓丙○○居所起獲贓款75,000元， 其所有供犯罪使用之行動電話1支（0000000000號），在陳 學用位於臺東市○○路○段179巷23號住處起獲贓款26, 000
元及其所有供犯罪使用之行動電話1支（0000000000號）； 於黃根發身上查獲未花費之贓款14,800元，總共追回之款項 為3,916,932元。又於天理幼稚園內查扣黑色安全帽1頂、迷 彩防彈背心2件、麻製手套1只，在大潤發作案現場扣得子彈 4顆（附表一編號5）、彈頭3顆及空彈殼3顆等物，始查獲上 情。
四、案經臺東縣政府警察局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文 。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前 揭法條之立法意旨。是證人陳力豪、趙又嫻、李士瑜，及被 害人甲○○、乙○○於檢察官偵查時具結所為之證述（見95 年偵字第632號偵查卷第22、206、243頁），被告未曾提及 檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯 不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。查，本件證人即共同被告丁○○、丙○ ○、黃根發、張伯瑞、陳學用，證人陳力豪、張岑羽、趙又 嫻、范閔傑、陳彩鑾、李士瑜，及被害人陳金成、張錦樟、 甲○○、乙○○於警詢中之陳述（見警卷第57、80、82、89 、92、95、97頁；95年度偵字第632號偵查卷第81、86頁） ，雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據， 惟經本院審理時提示被告並告以要旨，並經檢察官及被告表 示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯 論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有 證據能力。本院復審查被告2人並不爭執彼證人在警詢陳述 之任意性，且該證言復為證明犯罪事實存在所必要，應認上
開證人在警詢中之證言具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實業經被告丁○○、丙○○迭於警詢、偵查、原審及 本院審理時，坦承不諱，核與共同被告黃根發、張伯瑞、陳 學用，證人陳力豪、趙又嫻、李士瑜、甲○○、乙○○於警 詢、偵訊中之證詞，及證人張岑羽、范閔傑、陳彩鑾、陳金 成、張錦樟於警詢中證述之情節相符，並有指認照片4張、 刑案照片36張、勘察照片45張、贓證物保品保領據、行動電 話通聯紀錄，通訊監察譯文表、凌宵寶殿會合及丟棄槍械示 意圖一紙、乙○○及甲○○馬偕醫院臺東分院急診病歷、內 政部警政署刑事警察局95年2月8日、2月10日、2月13日、2 月21日、2月24日、3月8日、3月15日函送之鑑驗（定）書， 刑事案件證物採驗紀錄表，及附表二之物扣案可證，而附表 一編號1-5扣案之Ａ槍、Ｂ槍及子彈，經鑑定結果，均有殺 傷力，有上開95年3月15日之槍彈鑑定書在卷可稽，被告2人 上揭犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。
二、新舊法比較適用
（一）被告等行為時之刑法第320條第1項之罪之法定刑為5年以 下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。被告行為時之刑法 就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金 刑應處銀元1元以上，惟94年2月2日公布，95年7月1日施 行之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以 上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施 行法第1條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑 法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修 正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至 94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍 」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於 修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定 較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為 時之法律，亦即適用修正前之刑法第320條第1項規定論罪 科刑。
（二）刑法第55條後段牽連犯之規定業經修正公布刪除，則被告 等之犯行，因行為後新法已刪除牽連犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律有變更。修正前刑法第55條牽連犯規定從一 重罪處斷；而上開規定於修正刪除後，原則上採取一罪一 罰及數罪併罰，故修正前之處罰結果，顯較修正刑法規定 一罪一罰或數罪併罰對被告等有利。
（三）被告等行為後，刑法第56條連續犯之規定，已修正公布刪
除，則被告等之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人 刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規 定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等之行為 時法律即舊法論以連續犯。
（四）褫奪公權及沒收均係屬從刑，應附屬於主刑，除法律有特 別規定者外，依主刑所適用之法律，尚無新舊法比較之餘 地（最高法院95年第8次刑庭決議參照）。
三、論罪科刑：
（一）刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種 類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成 威脅，具有危險性之兇器均屬之，被告丁○○、丙○○2 人分持改造Ａ、Ｂ手槍強盜財物，而前開槍枝經鑑定結果 均屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，並使被害人受傷 ，已如前述，自屬刑法第321條第1項第3款所謂之「兇器 」。
（二）被告丁○○、丙○○共同竊取機車，係犯刑法第320條第1 項竊盜罪（下稱竊盜罪）；彼2人持有客觀上足以對人之 生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器之改造手 槍各1支，夥同黃根發、張伯瑞、陳學用等人共同強盜財 物，核被告丁○○所為係犯刑法第330條第1項、第321 條 第1項第3款、第4款之加重強盜罪（下稱加重強盜罪，其 持有改造手槍、子彈罪部分已罪刑確定）；被告丙○○則 犯加重強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許 可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（下稱持 有改造手槍罪）、同條例第12條第4項未經許可持有子彈 罪（下稱持有子彈罪）。被告丁○○、丙○○2人就竊盜 罪間；被告丙○○與丁○○、黃根發、張伯瑞、陳學用等 人就加重強盜罪、持有槍彈罪間，均具有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。被告丁○○、丙○○所犯竊盜罪，時 間緊接，方法相近，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於 概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連 續犯，並加重其刑。被告丙○○以一行為而犯持有上開改 造手槍及子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定 ，論以罪名較重之持有改造手槍罪。被告丁○○所犯加重 強盜罪、竊盜罪間，及被告丙○○所犯加重強盜罪、竊盜 罪、持有改造手槍罪3罪間，客觀上具有方法目的之牽連 關係，應依修正前刑法第55條後段規定，各從一重之加重 強盜罪處斷。被告丁○○前因妨害自由案件，經判處有期 徒刑五月確定，於92年3月25日執行完畢，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑 。爰審酌被告丁○○、丙○○，年輕力壯，不思以正當手 段謀取財富，竟共同持槍強取財物並傷害運鈔員，所獲財 物高達5,109,473元，嚴重影響社會安全及秩序，惟被告 坦承犯行，犯後態度良好，事後已起獲贓款3,916,932 元 ，並與被害人乙○○、甲○○達成訴訟上和解，願意連帶 賠償120萬元，被害人乙○○亦具狀請求給予被告二人從 輕量處之機會，有本院附民字第5號和解筆錄及乙○○聲 請狀在卷可稽等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及 依所犯加重強盜罪之性質，認均有褫奪公權之必要，並依 刑法第37條第2項規定，分別宣告褫奪公權如主文所示。四、沒收
（一）沒收部分：
扣案如附表一編號1-5之Ａ槍、Ｂ槍及子彈部分，均屬違 禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；扣案如 附表二編號1黑色安全帽1頂、編號2之迷彩防彈背心2件、 編號3之麻製手套1只、編號4之黑色襪子1只、編號5之帆 布袋1個、編號6-8之行動電話3支（0000000000號、00000 00000號、0000000000號，均不含SIM卡），除編號7行動 電話為共同被告陳學用所有，編號8行動電話為被告丙○ ○所有之外，餘均係被告丁○○所有，業據被告丁○○、 丙○○、及陳學用供明在卷，其中安全帽、防彈背心、手 套係供被告丁○○、丙○○強盜運鈔車之用，襪子用以裝 槍，行動電話則係案發時被告彼此互相聯絡使用，均係供 犯本件加重強盜案所用之物，應依刑法第38條第1項第2款 宣告沒收。
（二）不沒收部分：
扣案如附表一編號2、4之備註欄載明「經採樣試射」部分 之土造子彈共3顆，該試射之子彈因不具子彈外形及功能 ，已非違禁物，所餘彈殼又非供犯罪所用之物，另於大潤 發賣場扣得之空彈殼3顆、彈頭3顆，均非違禁物，亦非供 犯罪所用之物，均不予宣告沒收。扣案之其餘4支手機， 均非供本案犯罪所用之物；扣案之風衣1件，係丁○○平 常穿著之衣物，非供犯罪使用之物，均不予宣告沒收。未 扣案之0000000000號行動電話，係不知情之陳力豪所有， 非被告所有；未扣案之0000000000號行動電話，雖係共同 被告張伯瑞所有供犯罪所用之物，惟已據其陳明丟棄滅失 ，均不予沒收。
五、公訴意旨及檢察官上訴意旨略以：
（一）公訴意旨：被告丁○○、丙○○明知以槍射擊人之身體， 會因流血過多導致死亡之結果，竟仍基於殺人之犯意聯絡 ，由丁○○先將機車騎至運鈔車之車頭左前方，並欲上膛 開槍時，因槍枝卡彈而無法擊發，有4顆子彈因此掉落在 現場，丙○○則持槍下車，趁乙○○欲進入運鈔車、甲○ ○在旁守護之際，從甲○○背後朝其右腳射擊一槍，丙○ ○又繼續朝已進入運鈔車內之乙○○右腳射擊，並趁乙○ ○中彈不能抗拒之際，強行取走其手中之運鈔袋，將之遞 給丁○○後，隨即折返又朝乙○○之右手臂及右腳各再射 擊一槍，再從運鈔車內取走另二袋運鈔袋後，即坐上丁○ ○騎乘之機車前往天理幼稚園而逃離現場，因認被告丁○ ○、丙○○另共犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪等語。（二）檢察官上訴意旨則以：被害人乙○○當時蹲坐在空間狹小 之保全車內，四肢緊靠身體主要部位，被告丙○○縱使距 離朝乙○○之四肢瞄準，極可能射中身體重要部位或穿透 四肢進入身體重要部位，在其連續開3槍之情況下，亦有 可能傷及腿動脈等器官而造成大量失血死亡，而丁○○係 本件主謀，與丙○○有殺人之不確定故意等語。（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按殺人與傷害之區 別，應以有無殺人故意為斷，即行為人於下手時有無決意 取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位， 及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考， 究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否 有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位 、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人 之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之 輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素 綜合予以研析（最高法院20年非字第104號、78年臺上字 第5216號判例參照）；又殺人未遂罪之成立，以有戕害他 人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為 要件，故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具， 被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可 藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚 須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一 般經驗法則論理為斷（最高法院47年臺上字第659號判例 及48年度臺上字第403號裁判意旨參照）。（四）經查，被告丙○○係甲○○於運鈔車旁守護之際而從其背 後朝其右腳射擊1槍之事實，已如上述；而丙○○對已進 入運鈔車內之乙○○，第1槍亦從其背部朝右腳射擊1槍等
情，業經證人乙○○證稱在卷（原審卷第342頁），倘丙 ○○有殺害2人之意，在甲○○、乙○○均背對丙○○不 及防備之際，極易以槍朝2人之身體要害部位射擊，其卻 朝非要害之右腳射擊，可見並無殺人之犯意。而乙○○中 第1槍後跌坐在運鈔車內之階梯上，臉朝車門，丙○○馬 上拿走乙○○手中之運鈔箱，接著再朝乙○○之右小腿、 右手臂各開1槍，車廂內之面積很小，不到一坪，丙○○ 是從車門外朝車內開槍，他開第2、3槍時距離我約1公尺 等語，亦經證人乙○○證稱在卷（偵卷第208頁、原審卷 第343 -344頁）。而丙○○亦知悉以槍朝人射擊有致命之 可能，以當時丙○○是站著，乙○○是坐著，居高臨下且 距離僅1公尺之情況下，若其有殺人之犯意，應以槍朝乙 ○○之頭部射擊，然其卻選擇傷害較小之手、腳部位射擊 ，可見其開槍之目的係在避免乙○○反抗以利取走運鈔袋 ，初無殺人之犯意。檢察官上訴雖指丙○○近距離朝乙○ ○之四肢瞄準，極可能射中身體重要部位或穿透四肢進入 身體重要部位，在其連續開3槍之情況下，亦有可能傷及 腿動脈等器官而造成大量失血死亡云云，固非無論，然以 任何兇器使人受傷，均可能造成檢察官所述之結果，不能 以被告所持用之兇器是手槍，即認被告有殺人之犯意，而 忽略被告用槍時之心態，檢察官之上訴並無理由。此外， 復查無其他積極證據足認被告丁○○、丙○○有檢察官所 指殺人未遂犯行，惟此部分行為因致被害人甲○○、乙○ ○受有傷害，有馬偕醫院臺東分院急診病歷及原審之勘驗 筆錄在卷可憑（偵卷第296-305頁；原審卷第354、355 頁 ），應成立刑法第277條第1項之傷害罪責。惟刑法第277 條第1項之罪須告訴乃論，被害人甲○○、乙○○於警詢 及偵查前後，均未對被告丁○○、丙○○提出刑事告訴， 業於原審確認在卷（原審卷第340、354頁），而前開傷害 罪與被告丁○○、丙○○所犯上揭加重強盜罪、竊盜罪等 罪，有裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知。六、公訴意旨又以：被告丁○○未經許可轉讓Ｂ槍及子彈11顆（ 已填裝於彈匣內）供丙○○強盜使用，因認被告丁○○係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項、第2項及同條例第12條 第3項、第2項意圖供犯罪之用轉讓具殺傷力之改造手槍及子 彈罪嫌等語。茲按無故持有槍彈，係屬繼續犯，為實質上一 罪，其前後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪。查被告 丁○○自始僅係單純無故持有本件槍彈，並非意圖供犯罪之 用而持有，嗣於持有行為繼續中，始另行起意，攜帶前開槍 彈為加重強盜犯行，則其嗣後為犯罪之行為，為原單純持有
繼續犯之一部分，不容割裂而另論一意圖供犯罪之用而轉讓 槍彈罪（最高法院86年度臺上字第7408號判決要旨參照）。 是公訴意旨認被告丁○○另涉犯轉讓具殺傷力之改造手槍及 子彈罪，容有未合。而此部分與被告丁○○所犯上揭加重強 盜罪、竊盜罪，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知 。
七、撤銷改判理由：
（一）原判決，採納共同被告丁○○、丙○○、黃根發、張伯瑞 、陳學用，證人陳力豪、張岑羽、趙又嫻、范閔傑、陳彩 鑾、李士瑜，及被害人陳金成、張錦樟、甲○○、乙○○ 於警詢中之陳述，為認定被告2人加重強盜犯罪事實之證 據，雖被告等未於言詞辯論終結前聲明異議，已擬制同意 作為證據，然原判決並未敘明如何審酌警詢筆錄作成當時 之情況而認為適當，遽認上揭證人於警詢之陳述有證據能 力，已欠允洽。
（二）原審判決理由載述，被告等2人與黃根發、張伯瑞、陳學 用五人間，持用具殺傷力改造手槍（內含子彈）之「兇器 」，遂行本件強盜行為，所為係犯結夥3人以上攜帶兇器 之加重強盜罪，則黃根發、張伯瑞、陳學用就被告等2人 「持有」具殺傷力之改造手槍及子彈行為，同有犯意聯絡 及行為分擔，而為共同正犯。原判決就被告等2人持有改 造手槍及子彈之行為，並未論敘黃根發、張伯瑞、陳學用 亦為共同正犯，理由顯然矛盾。
（三）原審事實欄未記載扣案如附表二編號1-5之安全帽、防彈 背心、手套、襪子及帆布袋等物，係屬何人所有，且未明 白認定上開襪子與被告等本件犯行究竟有何關聯，乃於理 由欄敘稱上開扣案物為被告丁○○所有，供本件強盜犯行 所用之物，予以宣告沒收，其事實之記載與理由之說明未 盡相合。
（四）行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此 電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附 帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接 受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所 有權並未移轉予消費者，原判決對於0000000000號、0000 000000號、0000000000號行動電話三支所裝之晶片卡，依 刑法第38條第1項規定與機具一併宣告沒收，殊欠允當。（五）原判決謂被告2人與陳學用、張伯瑞、黃根發係基於犯意 聯絡，共同實行本件犯行，不論依新法或舊法，均應構成 共同正犯；又原判決認定被告丁○○前受有期徒刑宣告， 於執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依
修正前或修正後之刑法第47條之規定，均構成累犯，對該 被告而言並無有利或不利之情形，自應依一般法律適用原 則，分別適用修正後刑法第28條及修正後刑法第47條第1 項論處，原判決仍依修正前刑法第28條及第47條規定，論 被告2人共同正犯及累犯，亦有未當。
（六）本件被告丁○○及檢察官檢察官上訴固無理由，惟原判決 既有可議，自應撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第330條第1項、第55條、第47條、第38條第1項第1款、第2款、第37條第2項，修正前刑法第320條第1項、第55條後段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 林鳳珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 陳有信
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日附記：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第328條
意圖為自己或第3人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第3人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥3人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
修正前刑法第320條
意圖為自己或第3人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。意圖為自己或第3人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────────┬───┬─────┐
│編號│物 品 名 稱 │數 量│備 註│
├──┼─────────────┼───┼─────┤
│ 1 │仿BERTTA廠M9型半自動手槍 │1支 │ │
│ │製造之改造手槍（含彈匣1個 │ │ │
│ │，槍枝管制編號0000000000號│ │ │
│ │）（Ａ槍） │ │ │
├──┼─────────────┼───┼─────┤
│ 2 │⑴口徑8.8MM土造子彈 │2顆 │送鑑子彈3 │
│ │ │ │顆，採樣試│
│ │ │ │射1顆 │
│ ├─────────────┼───┼─────┤
│ │⑵口徑9MM制式子彈 │1顆 │ │
├──┼─────────────┼───┼─────┤
│ 3 │仿BERTTA廠92FS型半自動手槍│1支 │ │
│ │製造之改造手槍（含彈匣1個 │ │ │
│ │，槍枝管制編號0000000000號│ │ │
│ │）（Ｂ槍） │ │ │
├──┼─────────────┼───┼─────┤
│ 4 │口徑8.8MMFF土造子彈 │5顆 │送鑑7顆， │
│ │ │ │採樣試射2 │
│ │ │ │顆 │
├──┼─────────────┼───┼─────┤
│ 5 │口徑9MM土造子彈 │3顆 │ │
│ │口徑9MM制式子彈 │1顆 │ │
└──┴─────────────┴───┴─────┘
附表二：
┌──┬─────────────┬───┬─────┐
│編號│ │數 量│備 註 │
├──┼─────────────┼───┼─────┤
│ 1 │黑色安全帽 │1頂 │丁○○所有│
├──┼─────────────┼───┤ │
│ 2 │迷彩防彈背心 │2件 │ │
├──┼─────────────┼───┤ │
│ 3 │麻制手套 │1只 │ │
├──┼─────────────┼───┤ │
│ 4 │黑色襪子 │1只 │ │
├──┼─────────────┼───┤ │
│ 5 │帆布袋 │1個 │ │
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