臺灣高等法院臺南分院民事裁定 96年度抗字第373號
抗 告 人 甲○○○○○○
上列抗告人因執行債權人彰化商業銀行股份有限公司與執行債務
人榮佳食品股份有限公司間強制執行事件，因法院除去租賃權而
聲明異議，對於中華民國九十六年九月十九日臺灣臺南地方法院
所為裁定（九十六年度執字第一八一八０號），提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：坐落台南縣新營市○○里○○街四三號建物 及基地，於民國九十年九月十四日設定抵押權予相對人彰化 商業銀行股份有限公司，惟抗告人係於七十八年間即借用上 揭房地居住至今，並非於系爭房地設定抵押權予相對人後始 借用。原裁定援引司法院解釋及強制執行法第九十八條第二 項規定，於本件使用借貸關係並不適用云云。
二、按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地 上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響」，民法第八 百六十六條定有明文；如其抵押權因設定地上權或其他權利 而受影響者，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依 法逕予執行，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力， 在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自 不得使登記在先之抵押權受其影響，並經司法院大法官會議 著有釋字第三○四號解釋可資參照；是以所有人於抵押權設 定後，在抵押物上所設定之地上權或其他使用收益之權利於 抵押權有影響者，在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人 應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而 為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定 人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償 所必要（上開釋字第三○四號解釋理由書參照）。三、查：
（一）原裁定係以：執行法院受理本件給付借款強制執行事件， 業將系爭土地及其上建號一八四號，門牌號碼「台南縣新 營市○○里○○街四三號」建物查封，經定期於九十六年 七月十一日，以房地合併最低價額新臺幣（下同）二百五 十八萬元實行第一次拍賣，因無人應買勢需減價再拍賣。 審酌第一順位抵押權人即相對人於九十年九月十四日設定 擔保抵押權登記，債務人榮佳食品股份有限公司（下稱榮 佳公司）於抵押權設定後，將上開不動產借貸予抗告人使
用，此項借用關係顯已影響其抵押權之實行，已依債權人 聲請排除上開不動產上與債務人約定之借用權。系爭房地 之原所有權人秦慧娟於設定抵押權時，曾簽訂切結書切結 前開不動產於提供設定抵押權之時，確無任何租賃關係存 在；且債務人榮佳公司於九十四年八月十日始取得系爭標 的之所有權，則債務人榮佳公司基於所有權人地位，而同 意抗告人使用系爭建物，係在本件抵押權設定之後為由， 而裁定駁回抗告人於原法院之異議聲明，於法並無不合。（二）抗告人雖抗辯：其自七十八年間即借用上揭房地居住至今 ，並非於系爭房地設定抵押權予相對人後始借用云云，固 據提出設籍之除戶戶籍謄本為證；惟遷入、遷出及住址變 更等遷徙登記，僅係戶籍登記之一，而為戶政機關管理人 民戶籍之行政處分而已；此與設籍人與建物所有權人間， 是否即存在私法上之使用借貸或租賃關係分屬二事，抗告 人僅以設籍資料逕認即有居住，及與房屋所有權人成立使 用借貸契約之私法上法律關係，已嫌速斷。又，執行法院 於九十六年三月二十六日現場查封執行標的房屋時，抗告 人本人在場，經執行書記官查明建物一樓係由執行債務人 榮佳公司營業中，二、三樓則由抗告人居住使用，其後執 行書記官並將執行標的房地交付抗告人本人保管等情，此 有查封筆錄附於原法院執行卷宗可參；苟抗告人確自七十 八年間即向房屋原所有權人借用，而得行使借用權，竟於 執行法院現場查封執行標的房屋時，對於此等攸關自身權 益至關重要之借用權，並未當場向執行書記官陳明，已與 常情顯有違背；參以抗告人係執行債務人之法定代理人， 於執行法院強制執行拍賣執行債務人榮佳公司之房地時， 抗告人對於拍賣公告附表所載房屋現況：「據債權人代理 人具狀稱：第三人陳春米表示，其之前經建物前手秦慧娟 同意而占有二、三樓，之後取得債務人榮佳公司同意而使 用」，若認為記載與實情有誤，衡情，豈有不即時向法院 聲明異議請求更正之理？乃抗告人始則於執行法院現場查 封時，對於查封筆錄記載其僅使用執行標的物房屋之二、 三樓之事實並未爭執，繼而於收受執行法院拍賣公告，知 悉上情後並未向執行法院即時請求更正，而於執行法院依 債權人聲請，命令除去其使用權時，始具狀抗辯：自七十 八年間即借用上揭房地之全部而居住云云，顯係意圖阻擾 執行法院強制執行程序之虛詞，委不足採。堪認執行債權 人主張抗告人與執行債務人榮佳公司間之上開使用借貸關 係，係成立於設定第一順位抵押權之後者，與實情相符， 應堪採信。
（三）綜上，抗告人所持上開理由均無足採；系爭執行標的房地 經執行法院定期實施第一次拍賣時，因無人應買而拍賣不 成立，足認抗告人與執行債務人榮佳公司間之上開使用借 貸關係，已影響應買人出價購買意願，足以影響債權人抵 押權之受償權利，揆諸上開說明，執行法院即須除去該項 權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點 交於拍定人。原法院依執行債權人之聲請，以執行命令予 以除去，於法並無不合，抗告人聲明異議，即為無理由， 不應准許。原法院據以駁回其異議聲明，核無不合，抗告 意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應 駁回其抗告。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第三十條之一 、民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條 第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 27 日 民事第三庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉 法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日 書記官 劉 清 洪
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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